最高法院刑事判決 110年度台非字第182號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 孫少鵬
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，
對於臺灣高等法院臺中分院中華民國103 年10月24日確定裁定（
103 年度聲字第1677號；聲請案號：臺灣高等檢察署臺中檢察分
署103年度執聲字第659號），認為部分違背法令，提起非常上訴
，本院判決如下：
主 文
原裁定關於有期徒刑所定應執行刑部分撤銷。
孫少鵬因犯如原裁定附表所示各罪所處之有期徒刑，應執行有期徒刑拾柒年玖月。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者， 為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按法院定應 執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令 ，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又由被告 上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於 原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不 在此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑 。第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上 訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之，此於刑 事訴訟法第370 條規定甚明。二、查（一）本件被告孫少鵬 因犯販賣毒品罪、轉讓偽藥罪及共同犯圖利使未滿十八歲之 人為性交易罪，經臺灣臺中地方法院以101 年度訴字第1656 號、102 年度侵訴字第13號刑事判決判處罪刑，其中有關共 同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪部分，第一審認被告 行為之獨立性較為薄弱，依社會通念，在刑法評價上視為數 個舉動之接續實行較為合理，而認係接續犯之包括一罪，量 處被告如第一審判決附表一、編號1至3所示之刑（諭知有期 徒刑3年6月，併科罰金新臺幣10萬元【3 次】；並均諭知罰 金易服勞役之折算標準）。（二）被告就有罪之事實部分提 起第二審上訴，第二審即臺灣高等法院臺中分院以102 年度 上訴字第1180號判決就同一犯罪事實，對於被告相同次數媒 介「圈圈」等3 人為性交易行為，因時間不同，對象有異， 認應分論併罰，而將如第二審判決附表一、編號1 至10所示 拾次共同圖利使未滿十八歲之人為性交易罪撤銷改判（各諭
知有期徒刑3年6月【10次】，併科罰金並均諭知罰金易服勞 役之折算標準），與其他有罪判決之主刑部分，定應執行有 期徒刑18年，併科罰金新臺幣25萬元。（三）被告不服，上 訴第三審，最高法院以第二審法院既認應分論併罰，而據以 量刑，顯然各次之犯罪情節均輕於第一審所認定之犯罪情節 （即各單獨1 次之犯罪事實，均較第一審視為接續犯之數次 事實有所縮減），惟第二審法院就各該次犯行仍量處被告相 同於第一審以接續犯論以一罪所處之宣告刑（有期徒刑3年6 月），難認允當。乃將關於被告第二審判決附表一、編號1. 至10. 罪刑共10罪，均以適用法條不當，而撤銷改判如附表 宣告刑欄所示之刑，即各改判處有期徒刑3年2月，其他上訴 駁回，有最高法院以103 年度台上字第1472號判決附卷可稽 。（四）嗣經檢察官就最高法院上開判決撤銷改判與上訴駁 回部分，即如原裁定附表所示17罪聲請原審法院合併定應執 行之刑，原審未審酌第二審就其附表一編號1.至10. 被告共 同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪部分各處有期徒刑 3 年6 月部分，與其他有罪部分合併定應執行有期徒刑18年， 而最高法院已將上開被告共同犯圖利使未滿十八歲之人為性 交易罪部分改判各處有期徒刑3年2月，原裁定合併定應執行 之刑，竟仍諭知被告應執行有期徒刑18年，與第二審所定應 執行之刑相同，實質上無異於諭知較重於第二審判決之宣告 刑，依上揭說明，自有違不利益變更禁止原則，而屬違背法 令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第 441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」等語。二、本院按：
㈠定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背 法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又法 律上屬於法院裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限， 並非概無拘束。其依據法律之具體規定，法院應在其範圍選 擇為適當之裁判者，為外部性界限；至法院為裁判時，應考 量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法 院為裁判時，二者均不得有所逾越。而數罪併罰之目的，在 於避免刑罰之累加執行超出罪責程度，刑法第51條第5 款關 於宣告多數有期徒刑之數罪併罰，乃採限制加重原則，明定 應以各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期 ，但不得逾30年。以確保所定執行刑符合罪責原則，使責罰 相當。是在旨揭數罪併罰有2 裁判以上之定應執行刑案件， 法院對於執行刑之酌定，固有裁量權限，仍應受上揭外部性 界限及內部性界限之拘束，必須在不逸脫上開範圍內為衡酌 ，而無顯然違反比例原則等濫用裁量權限情形，始無違法。
又由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除原審判決有適用 法條不當而撤銷之情形外，第二審法院不得諭知較重於原審 判決之刑。前述規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決， 一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之， 刑事訴訟法第370條第1項、第3項分別定有明文。該條第3項 立法理由並明示：為保障被告上訴權，於第一審或第二審數 罪併罰之判決另以裁定定其應執行刑時，亦有本條不利益變 更禁止之適用，爰增訂第3 項之旨。從形式上觀察，定執行 刑之實體法制，目的在貫徹罪刑相當；而程序法上之不利益 變更禁止，則係透過禁止諭知「較重之宣告刑或應執行刑」 ，確保被告上訴決定自由，2 者規範之目的與重點並不相同 。惟於不利益變更禁止原則，原判決諭知之宣告刑或應執行 刑，實質上亦為上訴撤銷改判諭知宣告刑或另改定應執行刑 之界限。是第二審數罪併罰之判決，上訴後經第三審一部撤 銷改判宣告較輕之刑，在其他條件不變之前提下，另以裁定 定其應執行刑時，因原第二審判決數罪併罰所定應執行刑之 基礎已有改變，則除其定執行刑之外部性界限當然變更外， 該罪責程度與原第二審判決所定應執行刑相較，亦已變輕， 若仍維持酌定與原第二審判決相同之執行刑，雖形式上未諭 知「較重」於原第二審判決所定執行刑，然相對於原第二審 判決所定執行刑之罪責評價而言，已逾越其應執行之實際罪 責程度，而違反罪刑相當原則之內部性界限，難認適法。 ㈡經查：被告孫少鵬犯如原裁定附表所示各罪，前經臺灣高等 法院臺中分院102年度上訴字第1180號判決就其附表一編號1 至10部分，分別撤銷第一審判決改判論處被告犯共同圖利使 未滿18歲之人為性交易共10罪刑（各處有期徒刑3年6月，併 科罰金，均諭知罰金易服勞役之折算標準），並與其附表一 編號11至16所示7罪刑（編號16部分犯2罪刑）定應執行刑為 有期徒刑18年。被告不服上訴第三審，經本院103 年度台上 字第1472號判決以第二審判決就其附表一編號1 至10部分， 既認應分論數罪併罰，顯然各罪情節均輕於第一審認定之犯 罪情節（即各次犯罪事實較第一審視為接續犯之數次事實縮 減），惟第二審判決就此部分所犯各罪仍分別量處相同於第 一審以接續犯論以一罪所處之宣告刑（有期徒刑3年6月）， 難認允當，因而以該部分適用法律不當，撤銷改判分別量處 如本院前述判決附表所示之刑（關於有期徒刑部分各撤銷改 判為有期徒刑3年2月，共10罪），其他上訴駁回。嗣經檢察 官就本院撤銷改判與上訴駁回部分（即原裁定附表所示17罪 刑），聲請法院合併定應執行刑。原裁定另定其應執行刑時 ，在其他條件不變之前提下，未予審酌該第二審數罪併罰判
決之一部業經上訴第三審撤銷改判宣告較輕之有期徒刑，該 部分原定執行刑之基礎與罪責程度，已經變輕，仍就其有期 徒刑部分酌定應執行刑為有期徒刑18年（與第二審判決關於 有期徒刑部分所定應執行刑相同），其相對於原第二審判決 所定執行刑之罪責評價而言，已逾越本件應執行之實際罪責 程度，而違反罪刑相當原則之內部性界限，有適用法則不當 之違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨指摘 原裁定關於有期徒刑部分所定執行刑違背法令，雖理由論述 未盡周延，仍非完全無據。至原裁定關於併科罰金部分所定 應執行刑及諭知罰金易服勞役之折算標準，非常上訴意旨並 未指摘此部分有何違法，自不在本院審判範圍。應由本院將 原裁定關於有期徒刑所定應執行刑部分撤銷，另行判決如主 文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1項第1款，刑法第53條、第51條第5款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 28 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 8 月 3 日