最高法院刑事判決 110年度台上字第4403號
上 訴 人 劉源發
選任辯護人 李柏松律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國110 年3月31日第二審判決（110年度上訴字
第84號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第4452、4
760號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原審綜合全案證據資料，認 上訴人劉源發有其犯罪事實欄及其附表（下稱附表）一編號 1至7、附表二所載單獨或共同販賣第二級毒品、附表三所載 轉讓禁藥之犯行明確，因而維持第一審之科刑判決（共10罪 ），駁回其在第二審之上訴，已詳敘其憑以認定犯罪事實所 憑之證據及理由。
二、上訴理由略以：㈠上訴人固有施用毒品之前科紀錄，惟原判 決既認上訴人依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條 第2 項之規定減輕其刑後，不生情輕法重之疑慮，而不適用 刑法第59條之規定酌減其刑，則依司法院釋字第775 號解釋 （下稱釋字775 號解釋）意旨，原判決不應徒以上訴人有其 特別惡性，前罪之執行無成效，作為加重其刑之理由，而未 進一步就其他科刑進行周詳調查與充分辯論，並具體說明量 定刑罰之理由，有違罪責原則及釋字775 號解釋。㈡上訴人 所犯附表一、二之犯行，僅分別販賣予徐紹明、吳東源、朱 盛龍、江運金等人（下稱徐紹明等人），販賣之次數少，數 量甚微，各次販賣獲利至多僅新臺幣（下同）1 千元不等， 犯罪情節相較大毒梟顯然危害社會治安及國民健康較小且有 限，而判決未予適用刑法第59條規定酌減，量刑顯有過重， 違反平等原則、罪刑相當原則。
三、惟查：
㈠釋字775號解釋意旨認刑法第47條第1項累犯加重本刑不生違 反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯 者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重 最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行 為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因 此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自 由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例 原則之意旨；且要求法院，在法律修正前：「為避免發生上 述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量 是否加重最低本刑。」然就法院裁量之射程範圍及是否加重 最低本刑之條件，則無進一步之說明。惟參酌該號解釋理由 書，首先闡明刑罰具有最後手段之特性，應受嚴格之限制， 且須以罪責為基礎，與罪責相對應，不得超過罪責；繼而說 明立法機關以法律規定法官所科處之刑罰種類及其上限，應 與犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法 罪刑相當原則及第23條比例原則無違；復進一步闡釋：因目 前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑 為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。 本來法院認為諭知6 月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動 即可收矯正之效或足以維持法秩序，但因累犯加重最低本刑 之結果，仍須宣告7 月以上有期徒刑，致不得為易刑處分等 旨，而有上開解釋文之結論；更特別就涉及累犯要件科刑資 料之處理，指明：「為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當 原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等 事實及其他科刑資料，指出證明方法，進行周詳調查與充分 辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定 刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決」。 足徵本號解釋主軸始終聚焦在累犯規定與罪刑相當原則之衝 突關係。參以刑法第59條之規定，固係立法者為符合罪刑相 當原則，而賦予法官救濟個案之量刑調節機制。惟並非所有 個案於適用刑法第59條酌減其刑後，即無違反罪刑相當原則 之虞，此觀司法院釋字第669號、第790號解釋自明（分別揭 示法院於審理未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍 ，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之個案，如遇有違法 情節輕微，顯可憫恕之情形，依當時槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第1項、毒品危害防制條例第12條第2項規定之刑罰， 縱使適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，有違憲 法罪刑相當原則及比例原則，而宣告上開規定於此範圍內違 憲等旨）。況若謂法院就構成累犯之個案，僅於無法適用刑 法第59條之規定時，始得依本號解釋裁量不予加重最低本刑
，則於行為人不符該條酌減其刑之規定，但有其他減刑事由 之適用（例如刑法第19條第2 項）時，仍得裁量不予加重最 低本刑；而於僅符合刑法第59條之規定，別無其他減刑事由 之個案，法院即使認仍有罪刑不相當之情形，亦無不加重最 低本刑之裁量空間，核非事理之平，併有邏輯上之矛盾。可 見該號解釋提及刑法第59條，應僅係用以舉例說明累犯規定 所構築之處斷刑下限，即使透過該規定調節，仍無法全面正 當化累犯不分情節一律加重最低本刑之規定。從而法院於修 法前，如認依累犯規定加重最低本刑，有罪刑不相當之情形 ，不論已否依刑法第59條規定酌減其刑，仍得依上開解釋意 旨，裁量不予加重，非謂事實審不依刑法第59條之規定酌減 其刑者，即不得依累犯規定加重其刑。反之，倘事實審法院 已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之 罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1 項規定加重其最低本 刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，亦與上開解釋意旨無 違。另刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯 可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不 排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之 原因與環境為必要，又是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事 實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用 之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予以酌減，即有 判決不適用法則之違法。又刑之量定與定應執行刑，屬為裁 判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任 為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內， 酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者 ，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形；定應執行刑部分合 於刑法第51條之規定，又未違反平等原則、責罰相當原則， 自不得指為違法。
㈡本件原判決主要依憑證人徐紹明等人（即購毒者）、劉正彬 （收受禁藥者）之證述、共犯黃伊華之供述、上訴人之自白 ，及卷附通訊監察錄音譯文等為據，敘明上訴人如附表一編 號1至7各犯販賣第二級毒品罪（甲基安非他命）、附表二係 共同犯同條項之販賣第二級毒品罪（甲基安非他命）、附表 三係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（甲基安非他命） ，事證明確，就處斷刑部分，則說明上訴人曾因施用毒品案 件，分別經法院判處有期徒刑確定，與另案撤銷假釋之殘刑 接續執行完畢後，5 年內再犯上開有期徒刑以上之各罪，參 照釋字775 號解釋意旨，審酌上訴人前因施用毒品而經徒刑 執行完畢後，應知警惕，做好自我控管，卻未能記取教訓，
再犯本件，足認上訴人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無 成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱等一切情狀，如加重其法 定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所 應負擔罪責」，而有不符罪刑相當原則、牴觸憲法第23條比 例原則之情，因而就所犯本件之罪，除法定本刑為無期徒刑 不得加重外，依刑法第47條第1 項規定加重其刑；而上訴人 於短時間內販賣甲基安非他命予4 人，次數共8次，金額共1 萬多元，所為使毒品危害向不特定人擴散，戕害國民健康、 社會秩序非輕，難認有何足以引起一般同情之特殊原因或環 境，衡以各次販賣甲基安非他命之情節，不生情輕法重之疑 慮，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。經核原判決說明 其考量「累犯加重」及「刑法第59條酌減」適用與否，已就 罪刑相當原則、罪責原則，及衡平過苛刑罰等各方面併予審 酌、裁量，而其裁量標準，亦與釋字775 號解釋意旨及刑法 第59條之規範意旨均無違背，上訴理由指「未適用刑法第59 條規定酌減其刑，即不得以累犯為由加重其刑」云云，顯然 誤會；又原判決不予酌減，其裁量及說理亦無違反平等原則 ，或有判決理由不備之違法。另原審於科刑調查時，已提示 上訴人之前科紀錄表，請當事人、辯護人表示意見，並詢問 其等有無科刑資料提出或聲請調查，上訴人及其原審辯護人 均回答「沒有」，於科刑辯論時，檢察官已就上訴人累犯應 否加重其刑部分表示意見，上訴人及其原審辯護人均僅表示 請法院從輕量刑（原審卷第127至129頁），是原審之科刑調 查與辯論程序，均已依法踐行，判決中復已明白說理，當亦 無上訴理由所指未盡調查職責或判決理由不備之違法。原判 決復就第一審判決量刑、定應執行刑所審酌之事由及裁量之 原則，詳予說明、評價並審酌後，認第一審判決就上訴人所 犯各罪之量刑與定應執行刑，均屬妥適，並無違反罪責原則 等情形，經核原判決此部分之說理與認定，俱與刑法第57條 、第51條第5 款規定之外部界限，及前述罪刑相當原則、責 罰相當原則等內部界限無悖，並無違法。上訴理由顯未依據 卷內整體資料而為具體指摘，其上訴並非適法之上訴第三審 之理由。
四、綜上，本件上訴理由係就原審適法之職權行使，再為科刑及 量刑、定刑之爭執與指摘，且非依據卷內資料具體指摘原判 決有何不適用法則或適用法則不當之情形，其上訴違背法律 上之程式，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。 中 華 民 國 110 年 7 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 8 月 5 日