最高法院刑事判決 110年度台上字第4392號
上 訴 人 陳致正
選任辯護人 劉宇庭律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高
等法院臺中分院中華民國110 年5月18日第二審判決（110年度上
訴字第572號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第27
98、3968、5161號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號2至8部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回（即原判決附表一編號1部分）。 理 由
壹、撤銷發回部分（即原判決附表一編號2至8部分）一、本件原判決維持第一審論處上訴人陳致正如其附表（下稱附 表）一編號2至8所示以詐術使兒童或少年製造猥褻行為電子 訊號罪刑，共7 罪，及相關之沒收，主刑部分並定其應執行 刑，固非無見。
二、惟查：
㈠刑法第62條前段自首規定之所謂「發覺」，乃指偵查犯罪權 限之公務員知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪 事實而言，參其立法目的，乃兼具獎勵行為人悔改認過，及 使犯罪真相易於偵查明白，節省司法資源，並避免株連疑似 ，累及無辜，又於發覺犯罪前，行為人主動揭露或自承主要 犯罪事實或為犯罪人，使偵查犯罪權限公務員儘速查明犯罪 ，依社會通念，一般認為行為人具有悔悟之意，故其揭露或 自承犯罪之時點，僅須在偵查機關或公務員發覺前即可，不 因係在偵查犯罪權限公務員詢問前或詢問後而有別。至行為 人對其有利於己之事項有所辯解或主張者，或所揭露、自承 者尚非事實全貌，亦不能排除係其個人防禦權之行使，倘無 礙前述立法目的之達成，均難以持之而認行為人並無悔悟而 自首之意。
㈡卷查本件係原判決附表（下稱附表）一編號1 之甲女（姓名 年籍資料詳卷）於民國108 年11月24日向警報案提告，警員 調查後，僅發覺上訴人涉嫌使用臉書MESSENGER 通訊軟體暱 稱「林婷」帳號（下稱林婷帳號），使甲女製造猥褻行為相 片之電子訊號傳送給上訴人觀看，並製作偵查報告函送檢察 官指揮偵辦（他字第342 號卷一第4至104頁），嗣警員持搜
索票於109 年6月9日前往上訴人住處搜索，再經上訴人同意 前往上訴人前任職地點搜索，查扣電腦主機等物，經警詢問 上訴人有無使用電腦主機登入社群網站，上訴人即供稱其使 用臉書暱稱「Ting Lin」（下稱T 帳號）、林婷等帳號，並 當場協助並同意警方登入該等帳號檢視內容，將相關訊息全 數下載至硬碟，且告知警方各帳號密碼，再供稱其已改用 T 帳號，但少用，並改密碼，因為感覺怪怪的，其從未向他人 提及使用帳號，沒有其他人知道等語（他字第342 號卷二第 10、11頁）；同日檢察官訊問時，上訴人雖先否認使用T 帳 號從事類似本件犯行，但接著供稱設立T 帳號是覺得蠻好玩 的，可以上網交朋友瞭解年輕人想法，因為覺得年輕人對年 紀大的人有戒心，其記得沒有以T 帳號與他人交換裸照，很 少上T 帳號，曾看過好像有人冒充其跟別人交換（即照片之 電子訊號）；T 帳號原則上是其在使用，有沒有被盜用其不 知道，其應該沒有將T 帳號或密碼交給別人，電腦資料夾裡 面有女性裸照是T帳號裡面有人在傳等語，檢察官接著提示T 帳號內對話紀錄3 份，上訴人坦承其中部分對話可能係其所 為，其於前案經搜索後已經很少從事類似本件之行為，只是 心癢，還是偶爾會使用T帳號去看看（他字第342號卷二第87 至96頁），同日檢察官取得警方下載林婷帳號、T 帳號之對 話及猥褻行為相片電子訊號，以上訴人使用上開兩帳號傳遞 訊息使少年製造猥褻行為電子訊號供上訴人觀看之犯罪事實 ，涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之罪，嫌疑 重大，聲請法院羈押，法官於翌日（10日）訊問時，上訴人 坦承使用林婷帳號、T 帳號犯罪，並稱於檢察官訊問當時其 有點混淆，其確定曾用過T 帳戶誘使未成年人製造猥褻行為 之照片（他字第342號卷二第130、131、136頁），其後於同 年7 月17日，檢察官指揮警方自帳號內對話特徵及臉書網頁 特定被害人身分，通知被害人製作筆錄，警方始於同年8 月 24日詢問上訴人，並同時提示T帳號內上訴人與附表一編號2 至8 被害人之對話內容，上訴人再次坦承本件此部分犯行， 並供承其犯罪動機，檢察官於同日複訊時，上訴人亦承認使 用T 帳號犯以詐術使兒童或少年製造猥褻行為電子訊號罪（ 偵字第2798號卷第107、108、116至123頁）。之後警員查出 被害人姓名及所在，逐一於同年9月29日、10月6日、20日、 21日對附表一編號2至8之被害人製作警詢筆錄，同日檢察官 亦逐一訊問被害人（偵字第2798號卷第137至150、167至179 、226至243頁）。而證人張加宏即本件主辦警員於第一審證 稱在上訴人主動供出使用T 帳號與未成年人攀談之前，警方 並不知道上訴人使用T帳號，亦未發現上訴人有使用T帳號之
犯嫌，係上訴人自承使用T 帳號，其下載帳號資料後，檢察 官指示調查整理T 帳號被害人名單，其繼續調查此部分犯罪 情形，並至監所詢問上訴人，再根據下載帳號資料掌握可能 之被害人等語（第一審卷第148至158頁）。以上證據資料倘 屬無訛，則上訴人似於警方發覺其使用T帳號為附表一編號2 至8之犯行前，即主動供稱其仍使用T帳號並同意警方登入檢 視及下載其內全部對話訊息供警方日後調查之用，其雖供稱 較少使用T 帳號，感覺怪怪的，但亦自承沒有人知道其使用 該帳號，又其雖未直接向警員供出使用該帳號從事本件附表 一編號2至8之犯行，但亦未否認；檢察官於同日首度訊問時 ，上訴人雖先否認使用T 帳號從事本件犯行，但亦供承使用 該帳號之目的乃為與年輕人交換訊息，且怕年輕人對其起戒 心，之後並坦承其因為心癢，故使用T 帳號為與本件相關之 部分訊息內容，於翌日羈押審查訊問時，上訴人即表示檢察 官訊問時，其有點混淆，並對其使用T 帳號從事本件犯罪均 坦承不諱，以上是否可認上訴人於偵查犯罪公務員發覺其以 T帳號為本件附表一編號2至8之犯行前，已供出T帳號為其使 用及其使用動機、目的等主要事實，並同意警員登入及下載 全部對話訊息，以查明事實真相？又上訴人一度辯稱其沒使 用T帳號從事本件相關犯行、其記得沒有交換裸照、不知T帳 號是否遭盜用云云，觀其前開供述前後脈絡，是否得認為係 主觀認知之錯誤，而為其防禦權之行使？倘執此而謂上訴人 就其此部分之供述，並無加速檢警偵辦上訴人使用T 帳號犯 罪，使之易於查明或認上訴人並無悔過之意，是否與卷證資 料相合？原判決就此部分僅擷取張加宏證述上訴人沒有供稱 使用T 帳號犯罪，及上訴人於前述警詢、偵訊所持之部分辯 解，就其餘有利上訴人部分之證據資料均未併予揭露及論證 、說理，亦未調查、探究上訴人於前述檢察官偵訊時所持辯 解之原因，是否屬其主觀認知之錯誤，而屬防禦權之行使， 即認上訴人不符前揭自首規定之要件，難謂無證據上理由矛 盾、判決理由欠備及未盡調查職責之違法。
三、以上或為上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 且原判決上開違誤影響此部分事實之確定，本院無可據為裁 判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回部分（即附表一編號1部分）
一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提 起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而 於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法 院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條後 段定有明文。
二、本件原判決認定上訴人有附表一編號1 所載以詐術使少年製 造猥褻行為電子訊號之犯行明確，因而維持第一審此部分之 科刑判決（1 罪），上訴人不服原判決，於110年6月10日提 起上訴，惟就此部分未敘明上訴理由，迄今逾期已久，於本 院未判決前仍未補提理由書，是其此部分之上訴並非合法， 應予駁回。
參、依刑事訴訟法第395 條後段、第397條、第401條，作成本判 決。
中 華 民 國 110 年 7 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 8 月 3 日