最高法院刑事判決 110年度台上字第4320號
上 訴 人 杜育寧
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國110年1
月5日第二審判決（109年度上訴字第4010號，起訴案號：臺灣桃
園地方檢察署108年度偵字第14501、11430、12940號；追加起訴
案號：同署108年度偵字第20970、21078 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍從一重論處上訴 人杜育寧犯3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財5罪刑（即 如原判決附表〈下稱附表〉一編號1至5所示，均想像競合犯 刑法第216、211條之行使偽造公文書罪；另編號1、3至5 部 分皆更想像競合犯刑法第339條之2第1 項之非法由自動付款 設備取財罪；編號1部分復想像競合犯組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織罪），及3人以上共同冒用公務 員名義詐欺取財未遂1罪刑（即如附表一編號6所示，另想像 競合犯刑法第216、211條之行使偽造公文書罪），已載敘其 所憑之證據及憑以認定之理由。所為論斷，尚無悖於論理法 則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按。
三、按犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審 法院自由判斷之職權，如其證據取捨不違背經驗法則與論理 法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。查原判 決係綜合全案辯論意旨及調查證據所得，並採取上訴人在警 詢及審理中之自白，佐以告訴人王鍾珠美、鐘美麗、周雅萍 、范秉永及被害人李中玉、陳賢珍分別在警詢時所為與上訴 人自白相符之指證，暨卷內與上訴人自白相符之證據資料， 依法認定上訴人有其事實欄所載加重詐欺取財等犯行，已載 敘所憑之證據及憑以認定之理由。復依確認之事實，敘明上 訴人與其他參與犯罪之詐欺集團成員間，具有共同之犯意聯 絡，上訴人又共同參與擔任「車手」，提領或收取詐騙款項 ，所得款項再置於指定地點後，由集團「收水」人員收取之
行為，應就其所犯與該詐欺集團參與本案犯行者同負其責， 而皆為共同正犯之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經 驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事職權之適法行使， 不容任意指摘為違法。上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧 ，仍謂：詐騙電話不是伊打的，也不是伊去詐騙的，只是經 過伊的手去拿這筆錢，伊也沒有拿走這些錢，伊只是想打工 拿取伊的薪水云云，係猶執陳詞再事爭辯，並持憑己見而任 意指摘，難認已符合首揭法定之上訴要件。
四、按刑之量定及定應執行刑，均係實體法上賦予事實審法院得 依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌 刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法可言 。原判決就附表一編號3、5所示部分，依刑法第59條予以酌 減其刑後，就上開各罪，以上訴人之責任為基礎，審酌刑法 第57條各款規定，並以上訴人正值年輕，不循正途獲取財物 ，卻為本案犯罪之惡性及所生之危害，另考量其於行為時年 僅18歲，且無前科紀錄，應係因年輕識淺，於求職時一時失 慮而犯罪，且於犯後始終坦認犯行，於審理中並與部分告訴 人經調解成立，並依約全數賠償或分期給付中，而獲該等告 訴人之諒解等犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、 分擔之角色及智識程度、經濟生活、家庭狀況等一切情狀， 就其所為各犯行分別而為量刑，且就其中不得易科罰金且不 得易服社會勞動各罪部分，定其應執行刑為有期徒刑1年6月 。併敘明依卷附原審法院被告前案紀錄表所載，上訴人因另 犯詐欺等案件，已經判處有期徒刑6 月確定，目前在執行中 （易服社會勞動），已因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣 告，且非執畢5 年以後方受本案有期徒刑之宣告，不合刑法 第74條第1 項所列得為緩刑宣告之要件等旨。核其刑之量定 ，既在法定刑之範圍內，又無濫用自由裁量權限及違反罪刑 相當原則與比例原則等情形存在，自無違法可指。上訴意旨 復謂：伊知道所為係犯法的事情後，當即表示不做這份工作 了，也願意賠償被害人之損失，倘入監服刑將無法按期給付 賠償，另伊亦需要照顧母親云云，係對原審刑罰裁量職權之 適法行使，徒憑己意而為指摘，核非適法之第三審上訴理由 。
五、綜上，應認本件關於3 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財 既、未遂及行使偽造公文書、參與犯罪組織部分之上訴違背 法律上之程式，予以駁回。則其上開所犯有想像競合犯裁判 上一罪關係之非法由自動付款設備取財輕罪部分，第一、二 審既均為有罪認定，即屬不得上訴於第三審之案件，其此輕 罪部分上訴，自無從為實體上審判，應併從程序上予以駁回
。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 7 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
法 官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 16 日