最高法院刑事判決 110年度台上字第4225號
110年度台上字第4227號
上 訴 人 郭加慧
選任辯護人 林羿帆律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民
國109年12月31日第二審判決（108年度上訴字第1819、1850號，
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第10229、10231、1
2858、16871、24840號，追加起訴案號：同署106年度偵字第330
96、107 年度偵字第4468、15237、21235號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴上訴人郭加慧之上訴意旨略稱：
(一)其收取貨款未用以牟利，反將貨款購買高價貨品維持出貨、 積極營運，主觀上無不法所有意圖。本件無證據足認其訂貨 時，欠缺付款之意思及能力。原判決認其遭上游廠商莊蟬合 積欠商品後，採取之經營模式僅係維持信用假象，未說明其 尋求貨源之匯款紀錄，實際購買商品之事實，何以不能為其 有利判斷。有理由不備之違法。
(二)原判決既認為過去出貨之部分為其佯騙手法，又視過去出貨 部分非屬詐欺所得範圍應予扣除，判決理由顯有矛盾，且對 上訴人有何不法所有之意圖以及何時產生拒絕履約之犯意未 作說明，有判決理由不備之違誤。
(三)其因初次經營商業活動，不諳商品及金流週轉特性，致財務 狀況每況愈下，進而供貨失靈，萬般不得已。原判決於量刑 時，漏未審酌其犯罪之動機及目的，有判決不備理由之違誤 。
三、惟查：原判決撤銷第一審關於如第一審判決附表四編號1至8 所示部分之不當判決，改判論處其如原判決附表（下稱附表 ）四編號1至8 所示之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財8
罪刑，並為相關沒收之宣告。已詳敘認定犯罪事實所憑證據 及理由。並對如何認定：上訴人透過網路張貼出售低價商品 之訊息，招攬不知情買家訂購並先行付款，終致訛取貨款後 無力出貨，主觀上有不法所有意圖；其所舉部分出貨、高價 購貨維持出貨、另覓低價商品之臉書對話及匯款、貸款、借 款紀錄、和解契約等事證，均不能為上訴人有利之認定；其 否認加重詐欺故意之辯解，並不足採；其有加重詐欺之犯意 與犯行；皆依據卷內資料予以指駁及說明。
四、又：
(一)證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證及認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證 之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理 由。又刑法所規定之詐欺取財罪，固以行為人有施用詐術之 行為為必要；然所謂詐術行為，並不以積極之語言、文字、 肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，消極不作為之欺罔行 為亦包括在內。
(二)原判決依憑上訴人供承以低價銷售本件商品之訊息，而有如 附表一所示被害人及付款日期，分別持續向其購買該商品， 並交付如該附表編號1至8所示款項，迄民國106年2月間完全 無法出貨等情不諱，佐以證人莊蟬合之證言、附表一所示許 寓婷等被害人所指訴之情節，以及卷附如附表一所載之相關 證據資料，說明：依上訴人之銷貨模式，如要維持正常穩定 的經營，必須存在價格遠低於市價使其與買家均有利可圖之 固定貨源，然其自「104 年6月3日起至同年7月3日止」陸續 匯款予主要便宜貨源之莊蟬合，卻無法如期「於匯款後3 月 」（即約104年9月間）收到訂貨而遭倒帳後，已知其之資力 與經營規模，難以透過其他管道取得大量貨品，以保障買家 向其所訂商品可全數出貨，於該期間後，仍持續以出售低價 商品之訊息，招攬如附表一所示之買家訂購，而拿較晚訂貨 買家所付現金，以高於進貨成本之價格，向「大家好藥局」 或其他廠商，購買數量遠不足交貨予買家訂購之商品，以此 入不敷出、持續虧本經營，長達1 年以上之反常營業模式招 攬訂貨，可認其所維持者僅為表面之信用假象，實係藉此向 如附表一所示被害人訛詐「未出貨部分」之金額，終致完全 無力出貨等情。就上訴人係自「104年9月間」起，以隱瞞不 合常理銷貨模式之消極不作為欺罔手段，陷如附表一所示之 買家於該日期後持續付款訂貨，上訴人主觀上具有不法所有 意圖，已詳敘認定犯罪事實所憑依據及理由。而依此欺詐模 式，該因維持表面信用假象，間有「部分交貨」之情形，對 實際獲部分交貨之被害人而言，該次買賣之受交貨並未因陷
於錯誤而有該部分之財物損失，對上訴人言，於整體詐騙金 額之計算上，該已交貨部分亦非該次施詐術取得之財物，原 判決說明上訴人所詐得金額僅係「未出貨部分」之金額，而 扣除「已出貨部分」，尚無矛盾之處。上訴意旨 (一)、(二 ) 係對原審採證認事之職權行使，及已說明之事項，以自己 之說詞，持不同之評價，而為指摘，均非適法之第三審上訴 理由。
五、刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量 刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，不得任意指為違法或不當。 原判決就上訴人所犯，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一 切情狀（包括其出於為自己不法所有意圖之犯罪動機及目的 ），在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，既未逾越法定 刑度，且無濫用刑罰裁量權情事，自無違法可言。上訴意旨 (三)係就屬原審量刑職權之適法行使為指摘，亦非適法之第 三審上訴理由。
六、原判決上開部分從形式上觀察，無違背法令之處。上訴意旨 置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭辯，並對 原審採證認事之職權行使、原判決已說明之事項，任意指摘 ，與首述法定上訴要件不符。本件上訴違背法律上之程式， 應予駁回。
七、上訴人就附表四編號9至13 所示詐欺取財罪部分，提起之第 三審上訴，已經原審於110年1月29日裁定駁回其上訴。上訴 人對之並未聲明不服，嗣於同年2月9日所提上訴理由狀，雖 稱：其犯詐欺取財罪部分，考量犯罪基本事實相同及避免裁 判歧異，基於審判不可分之原則，本件上訴應一併審理等語 。惟上訴人所犯詐欺取財罪部分，與上述加重詐欺罪部分， 既係數罪併罰，自無裁判上一罪關係，不生審判不可分，應 一併審理之問題，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 21 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 黃 瑞 華
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 23 日