最高法院刑事判決 110年度台上字第4221號
上 訴 人 張皓筌
謝家偉
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院
中華民國109年12月15日第二審判決（109年度上訴字第1262號，
起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第1663、3280、340
2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於上訴人張皓筌部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是 否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀 加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理 由，則係二事。本件經原審審理結果，認張皓筌有原判決事 實欄一、㈡、㈦所記載之三人以上共同詐欺取財（下稱加重 詐欺）犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於張皓筌上開㈦ 部分之科刑判決，改判仍論以加重詐欺罪刑；另維持第一審 就上開㈡部分變更檢察官所引法條，而論處張皓筌加重詐欺 罪刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，並定應執行刑 有期徒刑10月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定 犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，原判決關於此部分 尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略稱：原判決引用共同被告陳怡靜在原審準備程序 之供述，遽認張皓筌應論以共同正犯而非幫助犯，然該準備 程序僅由陳怡靜一人出庭應訊，亦未依人證之調查程序諭知 以證人身分命其具結，復未傳喚張皓筌及通知其辯護人到場 ，使有對質、行交互詰問機會，陳怡靜於該次準備程序之供 述，既未經具結且未踐行合法之調查程序，自屬無證據能力 之證據，不得作為證據而憑以判斷之依據。且依同案共犯被
告蘇柏庭、陳怡靜之相關證述，張皓筌事前及事後均不知情 ，其係於本案既遂及犯罪行為終了始行參與，應僅成立幫助 犯。原判決僅以上開陳怡靜無證據能力之供述，即遽認張皓 筌係應論以共同正犯，顯有悖於證據法則及經驗法則、論理 法則之違誤，並有對張皓筌有利之事實及證據，未於理由說 明何以不採之不載理由之違法。
三、惟查：
（一）刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，其等同意或擬制同意傳聞證據可作為證 據，屬於證據傳聞性之解除行為。法院於審查各該傳聞證 據有否類如該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明 力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此 情形，而認為適當時，因當事人已放棄對原供述人之反對 詰問權，於審判程序表明同意或未於言詞辯論終結前對之 聲明異議，則基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且既無損於被告訴訟防禦權，自得認其有證據能力 可作為證據，而採為認定犯罪事實之依據，俾貫徹改良式 當事人進行精神之旨，並達該條尋求訴訟經濟之立法目的 。原判決理由一、就陳怡靜於警詢以外之陳述如何有證據 能力，業已說明檢察官、張皓筌及其辯護人於原審調查證 據時均明示同意，經審酌認為適當，依刑事訴訟法第 159 條之5規定，其所為陳述有證據能力之旨（見原判決第5頁 第24行至第6 頁第11行）。且卷查，原審於審判期日調查 證據時，業經審判長提示並告以要旨陳怡靜於警詢、偵查 、第一審及原審之陳述詢以張皓筌及其選任辯護人有何意 見，張皓筌及其辯護人則僅就原判決未予引用之陳怡靜警 詢筆錄認無證據能力，對於其他陳述係表示沒有意見等語 ，迄至原審言詞辯論終結前均未再聲明異議，有該次審判 程序筆錄可憑（見原審卷第518、534至537 頁），則原判 決認陳怡靜於原審之陳述有證據能力，並採為認定張皓筌 本件犯罪事實之判斷基礎，尚無違法可言。張皓筌上訴本 院後始就此再為爭執，自非依據卷內具體資料而為指摘之 適法上訴第三審理由。
（二）按共同正犯，應對其共同犯意聯絡範圍內之全部犯罪事實 負責，而其犯意聯絡表示之方法，不以明示通謀為必要， 即相互間有默示之合致者，亦屬之。又證人之陳述如何與 卷內資料相互印證，足以平衡或祛除可能具有之虛偽性， 而達補強犯罪重要部分之認定，乃證據評價之問題，自得 由事實審法院本於確信自由判斷，而此項判斷職權之行使 ，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由
內詳述其取捨證據之理由，即不得任意指為違法，執為適 法之上訴第三審理由。原判決已於理由二、㈣、依憑陳怡 靜於原審之供證：「（問：借帳號時只有說有人匯錢進來 ，領錢的時候，你有跟謝家偉〈原判決誤載為『張』家偉 〉、張皓筌講說這些錢是騙來的？然後分錢給謝家偉、張 皓筌？）是。」等語，並綜據卷內相關證據，依其合適職 權行使之推理作用，說明如何認定張皓筌不僅就告訴人林 建瑋、被害人張家銘遭詐騙後所匯入其申辦之郵局帳戶款 項領出，亦曾應共犯被告蘇柏庭指示前去向李儀瑄收取林 建瑋匯入李儀瑄郵局帳戶之款項，另應蘇柏庭指示將張家 銘匯款購得之遊戲幣套現，足證其涉案非輕，對蘇柏庭、 陳怡靜2 人詐騙林建偉、張家銘之犯行均有所知悉，猶仍 參與領款之構成要件行為並逐次分取利益，應論以共同正 犯而非幫助犯，其所辯為幫助犯並非可採等旨（見原判決 第9 頁第17至30行）。經核自屬原審採證認事職權之適法 行使，所為論斷說明，並不悖乎論理法則及經驗法則，要 無上訴意旨所指採證悖於證據法則及判決理由不備等違法 情形。
四、綜上，上訴意旨係置原判決明白之論斷於不顧，任憑己意主 張為相異之法律評價，指摘原判決採證違法，洵非適法之上 訴第三審理由。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。貳、關於上訴人謝家偉部分：
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條 後段規定甚明。謝家偉不服原審判決，固於民國110年1月12 日提起上訴，然並未再提出理由狀。迄今逾期已久，於本院 未判決前仍未提出，依上開規定其上訴即非合法，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 29 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 蔡 新 毅
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 8 月 5 日