最高法院刑事判決 110年度台上字第4159號
上 訴 人 洪宗炫
選任辯護人 李政昌律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國109年12月22日第二審判決（109年度上訴字
第1338號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108 年度偵字第1982
、1983號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人洪宗炫有其事實 欄所載分別販賣第二級毒品甲基安非他命予王上仁、葉鴻霖 共16次，及販賣甲基安非他命予葉鴻霖未遂1 次之犯行，因 而維持第一審關於此部分，比較行為時及裁判時法律，適用 最有利之規定，依民國109年1月15日修正前毒品危害防制條 例第4條第2項、第6 項規定，論處上訴人販賣第二級毒品（ 共16罪）及販賣第二級毒品未遂（1 罪）等罪刑，並諭知相 關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳 敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法 之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於偵查中及第一、二 審之自白，及證人王上仁、葉鴻霖於警詢、偵查中不利於上 訴人之指證，並佐以上訴人與王上仁、葉鴻霖間以通訊軟體 「LINE」、「Grindr」對話紀錄擷圖，及扣案之上訴人於嘉 義文化路郵局所開立帳戶存摺、門號0000000000行動電話等 證據資料，認上訴人之自白與事實相符，而據以認定上訴人 有本件販賣甲基安非他命既、未遂等犯行，併敘明：甲基安 非他命係第二級毒品，為政府嚴刑查緝，販賣者刑責甚重， 苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付他人之 理，參諸上訴人於第一審供稱：其係賺取毒品量的差額等語
，因認其各次販賣毒品犯行，均藉由賺取甲基安非他命量差 以牟利，而有營利之意圖等旨甚詳（見原判決第3 頁），已 詳敘其採證認事之理由，核其論斷與證據法則無違。而原判 決就上訴人本件販賣犯行，係以王上仁、葉鴻霖之證詞及上 開對話紀錄擷圖等證據資料，作為上訴人上揭自白之補強證 據，並以該補強證據與上訴人之自白相互利用，使犯罪事實 獲得確信，要非僅憑上訴人之自白，或王上仁、葉鴻霖之單 一證言，即為上訴人不利之認定。尤以上訴人於原審準備程 序對於其本件各次犯行均以賺取毒品量差之方式牟利一節， 初始雖供稱已不復記憶云云，嗣則坦認此情（見原審卷第92 頁），且於原審審判期日並未提出否認犯罪之辯解，卻於法 律審之本院爭執王上仁之證詞及前開對話紀錄等相關證據之 證明力，並擷取其中「LINE」對話紀錄片斷內容，作為對其 有利之解釋，復執其於原審準備程序時之供詞，改稱其各次 犯行並非均以賺取毒品量差之方式牟利，且其於原判決附表 壹編號八所示時、地並未販賣毒品予王上仁，係與王上仁合 資購買毒品，並無其他補強證據擔保上訴人自白及王上仁證 詞之真實性云云，而據以指摘原判決違法，自非適法之第三 審上訴理由。
四、原判決對於上訴人所為其附表壹編號十四所示販賣甲基安非 他命予王上仁部分之犯行，以及其附表貳編號三所示販賣甲 基安非他命予葉鴻霖未遂部分之犯行，已綜合卷內嘉義縣警 察局布袋分局函及所附鄭勝中之警詢筆錄內容等相關證據資 料，認定上訴人就此2 次犯行有供出毒品來源而查獲其他正 犯之情形，因而適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定均 減輕其刑，核其論斷，於法尚無違誤。至原判決對於上訴人 本件所為何以並無刑法第59條規定之適用，其理由之論敘雖 誤載上訴人所為本件販賣甲基安非他命既遂部分，其中有二 罪因供出毒品上游，助警方查獲毒販而減刑等旨（見原判決 第7 頁），惟所為誤載部分，非不得以裁定更正，且原判決 既已依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，對於上訴人所 為其附表壹編號十四、附表貳編號三販賣毒品既、未遂犯行 減輕其刑，尚不影響本案判決之本旨。上訴意旨執此無關其 判決結果之事項，指摘原判決違法，依前揭說明，同非合法 之第三審上訴理由。
五、刑罰之量定為法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍 ，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不 能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件第一審 判決量刑部分，已審酌上訴人坦認本件犯罪之犯後態度，以 及其販賣毒品之次數、對象、數量、時間等重要情狀，而原
判決已敘明第一審判決如何以上訴人之責任為基礎，依刑法 第57條所列各款事項而為量刑，認其量刑並無不當而予以維 持，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例 及罪刑相當原則之情形，自屬裁量權之適法行使，尚難遽指 為違法。上訴意旨徒憑己見，猶以原判決未審酌上訴人各次 販賣毒品之交易數量及金額，並謂其量刑違反公平、比例及 罪刑相當原則云云，任意指摘原判決量刑不當，依上述說明 ，亦非適法之第三審上訴理由。
六、為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法 預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有 犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1 已明文規 範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因 。關於犯罪所得之範圍，依該條第4 項規定，包括違法行為 所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。再參照刑法第38 條之1 立法理由所載稱：「依實務多數見解，基於澈底剝奪 犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應 沒收。」等旨，明顯不採淨利原則，於犯罪所得之計算，自 不應扣除成本。原判決事實欄認定上訴人於其附表壹編號七 所示時、地，販賣價格為新臺幣（下同）7,200 元之甲基安 他命3.5公克予王上仁等情（見原判決第9頁），並於理由內 引用上訴人之自白、王上仁之證詞，以及上訴人與王上仁間 以通訊軟體對話紀錄擷圖，為上訴人此部分犯罪之證據。而 依卷內王上仁於警詢、偵查中之證詞（見警卷二第24頁，偵 字第1982號卷第16頁），其已明確證述於上開時、地以7,20 0 元價格向上訴人購得甲基安非他命等情，此與卷內上訴人 於警詢、偵查中自白（見警卷二第11頁，偵字第1983號卷第 20頁），互核相符，且上訴人於通訊軟體對王上仁稱「我跟 他拿70而已，朋友我跟你收個200 塊車錢72不過份吧」等對 話內容（見警卷二第48頁），適補強佐證王上仁上開指證及 上訴人自白之真實性，是原判決所認定上情，核與卷內資料 並無不合。則原判決以7,200 元屬上訴人之犯罪所得，依刑 法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且因未扣案，並依同 條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額，核其論斷，於法尚無不合。又縱認上訴人 為此部分販賣毒品犯行，另有車錢200 元之花費為其犯罪之 成本，然原判決認定上訴人之犯罪所得時未扣除此部分成本 ，與刑法第38條之1 立法意旨不悖，自難遽指為違法。上訴 意旨未綜觀全案證據，僅擷取上開對話內容，而謂7,200 元 實係包括車錢200 元，車錢部分並非犯罪所得云云，據以指 摘原判決就上開犯罪所得諭知沒收及追徵為不當，依上述說
明，尚非合法之第三審上訴理由。
七、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之 事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭 說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 周 政 達
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 8 月 3 日