最高法院刑事判決 110年度台上字第4110號
上 訴 人 吳卓翰
選任辯護人 蘇清水律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國109年12月29日第二審判決（109年度上訴字第10
74號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第3822號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人吳卓翰修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑7年6月），並為沒收（追徵）宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略稱：
證人葉勝賢證稱伊係透過友人郭清昱之女友介紹認識上訴人， 然是否果有其人？另其於第一審時證稱遭扣押之第二級毒品甲 基安非他命18.31公克為新臺幣（下同）25,000 元，然偵查中 則證稱以25,500元購買38公克甲基安非他命，又先稱與上訴人 僅是單純購買毒品，後又稱有金錢借貸關係存在，前後所述不 一，已非無疑。原審均未予調查審認，復未審酌上訴人無販賣 毒品前科，且無查扣任何販毒工具，僅憑葉勝賢之單一證述， 即為不利上訴人之認定，有違無罪推定原則、罪疑唯輕原則、 嚴格證據法則、經驗法則及論理法則，亦有未盡調查義務及判 決不備理由之違法。
葉勝賢於其所犯第一審法院（即臺灣臺南地方法院）108 年度 訴字第611號、108年度訴字第394號、108年度訴字第678 號等 違反毒品危害防制條例案件中，均稱毒品來源為上訴人，惟其 中第394、678號案件均被認定無關聯性而無從減刑，另第 611 號雖誤用減刑規定，然已可見葉勝賢有為求減刑而為不實供述
之風險。
路口監視器畫面擷圖僅能證明上訴人確有於民國107 年11月28 日23時許，與葉勝賢前往龍昇商務會館，並不足證有何毒品交 易。而LINE對話截圖內容與葉勝賢之證詞，具同一性，非補強 證據。且從上訴人與葉勝賢分別於龍昇商務會館及北海儷晶汽 車旅館見面之時間、路口監視器畫面擷圖、葉勝賢與暱稱「翰 」之人之LINE對話截圖時間順序、內容觀察，難認截圖中暱稱 「翰」之人為上訴人，故該LINE對話截圖亦不足認定上訴人有 本件犯行，原判決未詳予調查，復不准上訴人傳喚證人李昌龍 、孫婉婷，以證明上訴人LINE帳號係使用本名，逕為不利上訴 人之認定，有違無罪推定原則、罪疑唯輕原則、嚴格證據法則 、經驗法則及論理法則，亦有判決不備理由及未盡調查義務之 違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠本件原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定 上訴人有原判決事實欄一所載意圖營利，先與葉勝賢談妥以25 ,500 元，販賣38公克之甲基安非他命予葉勝賢，並於107年11 月28日23時許，各自騎乘機車前往臺南市永康區龍昇商務會館 ，由上訴人先交付19公克予葉勝賢，並收取13,500元（如原判 決附表【下稱附表】一編號1所載），翌日凌晨2時許，上訴人 駕車前往葉勝賢位於臺南市北區住處，搭載葉勝賢前往臺南市 仁德區北海儷晶汽車旅館，交付另19公克甲基安非他命予葉勝 賢，並收取12,000元（如附表一編號2 所載）犯行之得心證理 由。
⒉對於上訴人否認犯行，辯稱：伊與葉勝賢在旅館見面是吃東西 、聊天，並一起施用毒品，伊沒有販賣毒品等語，以及辯護人 為其辯護稱：①葉勝賢證述以25,500元向上訴人購買38公克甲 基安非他命，並借回上訴人1 錢（即3.75公克），其所剩毒品 僅存34.25公克，相較葉勝賢於107年11月30日為警查扣之甲基 安非他命1大包及6小包合計35.49公克，量差1.24 公克之多， 且包裝不同，顯見葉勝賢查扣之毒品非向上訴人購得，況葉勝 賢之毒品倘係來自上訴人，上訴人應有足夠施用毒品的量，何 需向葉勝賢借回使用，又豈有購毒者願吃虧買受毒品，可見葉 勝賢證詞存有瑕疵；②葉勝賢證述遭扣押之1 大包甲基安非他 命（18.31公克）為25,000元，與其證述以25,500 元向上訴人 購買38公克甲基安非他命，內容矛盾，且葉勝賢先稱與上訴人
僅是單純購買毒品的金錢往來，後又稱有金錢借貸關係，顯見 所述不一，證詞憑信性存疑；③葉勝賢另於第一審法院108 年 度訴字第611號、108年度訴字第394、678號、108 年度訴字第 1192號被訴販賣毒品案件，均稱毒品來源為上訴人，以求減刑 ，惟均經法院認與毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定不 符，或經原審法院審理後，認為第一審判決誤用該減刑規定而 撤銷改判，是葉勝賢與上訴人立場衝突，有因自己涉犯案件為 請求減刑，於本案虛偽證述上訴人為其毒品來源之高度危險性 ，應有補強證據以佐其證述之憑信性；④葉勝賢手機軟體LINE 之對話截圖，本質上屬內容同一之證據，兩者互為循環論證， 僅憑葉勝賢證述及LINE對話截圖逕認上訴人犯行，要求上訴人 應舉證推翻LINE對話者「翰」非上訴人，又不同意傳喚證人出 庭作證以證明上訴人使用LINE名稱非僅「翰」，然本案LINE對 話截圖中「翰」是由何人設定，涉關LINE對話內容是否為上訴 人販毒予葉勝賢，葉勝賢為求減刑，將對話暱稱修改為「翰」 以影射為上訴人，或「翰」另有其人，均有調查必要。又僅據 107 年11月28日23時上訴人有與葉勝賢各自騎乘機車前往龍昇 商務會館的路上，不足以證明上訴人販賣甲基安非他命予葉勝 賢，且LINE對話截圖係107年11月29日0時55分後之對話，無法 證明上訴人與葉勝賢於附表一編號1 所示之龍昇商務會館進行 毒品交易。再上訴人借朋友休旅車去載葉勝賢到附表一編號 2 所示北海儷晶汽車旅館，亦難逕認為毒品交易行為，依LINE對 話內容，倘上訴人真為「翰」，則其既在北海儷晶汽車旅館， 販賣毒品應秘密為之，於車內交易更為隱私，何以2 人須於旅 館進行交易，原判決推測「翰」即上訴人，違反常情，復未審 酌上訴人無販賣毒品前科，本案未查扣有關上訴人涉嫌販賣毒 品所需工具，僅憑葉勝賢之證詞及其提供手機內軟體LINE對話 截圖，臆測上訴人販賣甲基安非他命，容嫌速斷等語，如何認 為無可採取等情，詳予指駁（見原判決第2至20頁）。㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不 備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。㈢再：
⒈原判決已說明如何依據上訴人之部分陳述、葉勝賢之證詞，暨 卷附之路口監視器擷圖、車輛詳細資料報表、LINE對話截圖等 證據資料而為認定之旨，並非僅以葉勝賢之證詞，作為認定上 訴人本件犯罪之唯一證據，並無採證違背證據法則之情事，亦 無何違反無罪推定原則、罪疑唯輕原則、經驗法則及論理法則 ，或有何判決不備理由、未盡調查義務之違法。⒉販賣毒品者，並非必然備有販賣工具，又員警倘非在交易毒品
之現場查獲者，亦難期可扣得毒品、交易價金，此乃社會一般 大眾所認知之經驗、論理法則。是不得以員警於查獲上訴人時 ，未扣得毒品或其他販賣工具，即認為原判決採證認事有誤。⒊刑事訴訟法第379 條第10款固規定，依本法應於審判期日調查 之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證 據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判 中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應 行調查者而言。①原判決已綜合本件卷內證據資料，詳為勾稽 ，說明如何認定葉勝賢所述屬實等旨，則葉勝賢是否透過友人 郭清昱（音譯）之女友介紹認識上訴人，無礙於上訴人本件犯 罪之認定，原審對此未再查究或說明，於判決結果並無影響。 ②原判決就上訴人聲請傳喚李昌龍、孫婉婷為證人乙節，業已 說明苟如上訴人所述該LINE之暱稱可由使用者或對話之人隨意 變更，自無法由他人證明葉勝賢手機LINE對話紀錄中暱稱「翰 」之人即非上訴人，是無再行傳喚李昌龍、孫婉婷調查上訴人 於LINE對話中暱稱為何等旨（見原判決第15頁），並無調查證 據職責未盡、理由不備之違誤。
㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係 執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已 明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由 。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判 決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 22 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 28 日