最高法院刑事判決 110年度台上字第4017號
上 訴 人 鄭紹光
選任辯護人 蔡宜真律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國110年1月21
日第二審判決（109 年度上訴字第3682號，起訴案號：臺灣桃園
地方檢察署108年度偵字第14389號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人鄭紹光有原判決事實欄所記載之犯行，事證明確，因而撤 銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人犯民國91 年1月30日修正公布、同年2月1日生效施行之刑法第330條第 1 項之攜帶兇器強盜罪刑，並諭知相關之沒收、追徵。已詳 述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理 由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在 。
二、上訴意旨略以：
(一)本件犯罪時間為89年4 月25日，上訴人前於90年間亦因加重 強盜案件，經臺灣高等法院（下稱高院）以91年度上更一字 第929 號判決論處罪刑在案（下稱前案）。本案與前案係屬 連續犯之裁判上一罪關係，依刑法第2條第1項前段規定，自 應適用刑法修正刪除第56條連續犯規定，將二案合併審理， 始為適法。原審未調查此情，且未適用最有利上訴人之規定 ，而論處上訴人上開罪刑，自有調查未盡及適用法則不當之 違誤。
(二)上訴人前於85年間因犯竊盜罪所處有期徒刑4 月部分，與所 犯違反麻醉藥品管理條例案件經判處有期徒刑4月、2年10月 部分，業經高院以92年度聲字第1124號裁定應執行有期徒刑
3年2月確定。嗣該應執行刑之假釋既經撤銷，則上訴人於假 釋中再犯本件之罪，自不構成累犯。此情徵之上訴人所犯前 案，前經高院91年度上更一字第929 號判決認定上訴人所犯 竊盜罪部分，業已執行完畢，而論以累犯確定，經最高檢察 署檢察總長提起非常上訴後，業據本院以93年度台非字第15 6 號判決撤銷，改認定不構成累犯自明。原判決不察，竟依 刑法第47條第1 項之規定，誤將本案論以累犯，並加重其刑 ，顯有調查未盡、理由矛盾及適用法則不當之違法。(三)上訴人本件加重強盜犯行符合自首規定，原審竟未依中華民 國九十六年罪犯減刑條例第2 條之規定予以減刑，且未於判 決內說明不適用之理由，有判決不適用法則及理由不備之違 法。
三、惟查：
(一)修正刪除前刑法第56條之連續犯，必須基於一個概括之犯意 ，連續數行為而犯同一罪名時，始能成立，所謂基於一個概 括之犯意，係指該項犯罪行為，客觀上雖有次數可分，而在 犯人主觀上，不外出於一個犯意之連續進行，倘每次犯罪係 由各別起意，則無論所犯罪名是否相同，均應併合論罪，無 適用該條之餘地。又刑事訴訟法第379 條第10款所稱應於審 判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上 認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適 用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調 查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。 1.上訴人所犯本件加重強盜犯行，其犯罪時間為89年4 月25日 ，與前案之90年7月18日、同年8月6 日之連續加重強盜犯行 ，犯罪時間相去1 年多；且本件係因攜帶兇器竊盜之犯行， 為被害人發覺後，始提升犯意為攜帶兇器強盜之故意，與前 案係自始基於強盜之概括犯意，於搜尋下手目標後，強盜被 害人財物之情節，顯然有別。上情有本院依職權調查之高院 91年度上更一字第929 號判決可稽。自形式上觀察，前案與 本案之犯意迥異，行為互殊，與自始基於一個強盜之概括犯 意之連續犯情形，顯然有別。
2.上訴人及其原審辯護人就本案與前案是否具有刑法修正刪除 前之連續犯關係，於原審並未見有何爭執，且未聲請調查證 據，嗣原審審判長於提示調查相關證據及就犯罪事實訊問上 訴人後，詢以：「尚有何證據請求調查」，檢察官、上訴人 及其原審辯護人復均表示：「沒有」（見原審卷第219至220 頁）。則原審因認本件事證明確，而未再為其他無益調查， 且未於理由內說明本案與前案如何無連續犯之裁判上一罪關 係，自與調查職責未盡或理由不備之情形有別。上訴意旨（
一）主張本案與前案屬於刑法修正刪除前之連續犯，原審未 詳加調查，致未適用連續犯規定與前案合併審理，有調查未 盡及不適用法則之違法云云，係持憑己意任作法律上之主張 ，難認是合法之上訴第三審理由。
(二)二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於 原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之 1第1、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計 算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執 行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其 效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚 在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響 甲罪業已執行完畢之效力。又裁判確定後犯數罪，受二以上 徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何 計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋 ，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有 關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護 受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂 之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件 之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之 徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定 ，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執 行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中 假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯 之構成要件相符，仍應以累犯論。此為本院103年1月7日103 年度第1次刑事庭會議、104年4月21日104年度第7 次刑事庭 會議作成決議後之一致見解。卷查，上訴人前於：⑴84年間 因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院（下稱 桃園地院）以84年度訴字第960號判決判處有期徒刑4月確定 （下稱甲罪）。⑵同年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經 高院以85年度上訴字第1058號判決判處有期徒刑2 年10月， 並經本院以86年度台上字第688 號判決駁回上訴確定（下稱 乙罪）。嗣甲、乙二罪經高院以87年度聲字第411 號裁定應 執行有期徒刑3年確定，刑期自86年3月5日起算，至89年3月 2 日期滿。⑶85年間因犯竊盜罪（下稱丙罪），經桃園地院 以85年度易字第823號判決判處有期徒刑4月確定，刑期自85 年9月19日起算，至86年1月18日執行完畢（翌日出監）。⑷ 85年間因違反肅清煙毒條例案件，經桃園地院以85年度訴字 第1700號判決判處有期徒刑3年2月，並經高院以86年度上訴 字第4001號判決駁回上訴確定（下稱丁罪）。⑸86年間因違 反麻醉藥品管理條例案件，經桃園地院以86年度易字第 434
號判決判處有期徒刑6 月，並經高院以86年度上易字第7219 號判決駁回上訴確定（下稱戊罪）。嗣丁、戊二罪經高院以 87年度聲字第389 號裁定應執行有期徒刑3年4月確定，刑期 接續前開甲、乙罪應執行刑執行完畢之翌日（即89年3月3日 ）起算，至92年5月13日期滿。上開二合併執行之有期徒刑3 年及3年4月接續執行，執行至89年2月3日報准假釋出獄，假 釋期間至92 年3月12日縮刑期滿。其後，前開甲、乙、丙三 罪，復經高院以92年度聲字第1124號裁定應執行有期徒刑 3 年2月確定，而與丁、戊二罪應執行有期徒刑3年4 月，合計 應執行有期徒刑6年6月。有上訴人之高院被告前案紀錄表可 考（見原審卷第34至39、50頁）。足認其於89年2月3日假釋 出監時，所犯原得獨立執行之丙罪已執行完畢。則其於丙罪 執行完畢後5年以內之89年4月25日，故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，縱係於假釋中再犯罪，仍不影響丙罪已執行完畢 之效力，自構成累犯。本件原判決理由欄貳、三、（四）載 敘：上訴人前於85年間，因竊盜案件，經桃園地院以85年度 易字第823號判決處有期徒刑4月確定，於86年1 月19日執行 完畢，後因另犯麻醉藥品管理條例案件，經同院以84年度訴 字第960號判決判處有期徒刑4月、高院以85年度上訴字第10 58號判決判處有期徒刑2年10月，並經高院以92年度聲字第1 124號裁定定應執行有期徒刑3年2月確定，再執行至89年2月 3日假釋出監，其後假釋經撤銷，並二度於104年7 月13日假 釋出監，再經撤銷假釋，與他案執行迄今尚未執行完畢，然 就累犯之認定無礙，因認上訴人係於有期徒刑執行完畢後 5 年之內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，而論 以累犯等旨（見原判決第8至9頁）。將上訴人上開丙罪執行 完畢釋放翌日之86年1 月19日，誤為執行完畢日，雖略有微 疵，然就認定上訴人所為構成累犯，則無不合，依無害瑕疵 審查原則，自不構成撤銷之理由。上訴意旨（二）執業經本 院變更見解前之93年度台非字第156 號判決，指摘原判決認 定其所犯本案構成累犯，有調查未盡、理由矛盾及適用法則 不當之違法云云，難認是合法之上訴第三審理由。(三)中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條規定，犯罪在96年4月 24日以前者，除該條例有特別規定者外，依該條例之規定減 刑。又犯刑法第330 條之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有 期徒刑1年6 月之刑者，不予減刑；對於第3條所定不予減刑 而未發覺之罪，於本條例施行前至施行之日起3 個月內自首 而受裁判者，依第2條第1項規定予以減刑。同條例第3條第1 項第15款、第6條分別定有明文。是在96年4月24日以前犯刑 法第330條之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年 6
月之刑者，於該條例施行前至施行之日起3 個月內自首而受 裁判之情形，始得依第2條第1項規定予以減刑。查該條例係 於96年7月4日經總統公布，並自同年月16日施行，則犯刑法 第330條之罪，且經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年 6 月之刑者，倘非於施行之日起3 個月內（即96年10月15日） 自首，即無適用該條例減刑之餘地。本件上訴人經原審法院 論處刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，並判處有期徒刑 3年7月，其犯罪時間固係96年4月24日以前，然其直至107年 9 月14日始向臺灣桃園地方檢察署檢察官自首而接受裁判， 有其出具之聲請陳訴狀可稽（見他字卷第1至3頁）。揆諸上 開說明，自無依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之餘地 。原判決因認上訴人犯罪時間雖係在96年4 月24日以前，然 因所犯為中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款 所列之加重強盜罪，且所宣告之刑已逾有期徒刑1年6月，而 未予減刑。經核於法並無不合，亦無理由欠備之情形。上訴 意旨（三）徒憑己見，指摘原判決未依上開規定減刑，有不 適用法則及理由不備之違誤云云，容有誤會，難認是合法之 上訴第三審理由。
四、以上及其餘上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧 ，或任憑己意，異持不同之法律見解，妄指原判決違法，均 不能認為適法之第三審上訴理由。應認其上訴，違背法律上 之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 22 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 蔡 新 毅
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 29 日