最高法院刑事判決 110年度台上字第3887號
上 訴 人 陳泓瑋（原名陳壁舜）
葉家豪
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國109
年11月26日第二審判決（109年度上訴字第2276號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署107年度少連偵字第106、107號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原審審理結果，認定上訴人乙○○、丙○○各有所載之 加重詐欺、行使偽造公文書犯行明確，因而維持第一審部分 依想像競合犯，從一重論處乙○○成年人與少年犯三人以上 共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財2 罪刑；論處丙○ ○犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪刑 ，並諭知相關沒收之判決，駁回其等在第二審之上訴。固非 無見。
二、惟查：
㈠、依刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（ 官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符 合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必 要者」，始有傳聞法則例外規定之適用。而所稱「為證明犯 罪事實存否所必要」，係指先前陳述之重要待證事實，與審 判中之陳述有所不符，而該審判外之陳述，係證明待證之犯 罪事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無 從再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替 ，亦無從達到同一目的之情形者，始足當之。若除去先前之 陳述，仍有其他相類之證據可資代替，並得據以證明待證之 犯罪事實存在或不存在者，即與上述「必要性」之要件不合 。乙○○及其辯護人於原審已爭執同案少年高○呈（與下載 之王○鈞、蔡○偉姓名年籍均詳卷）於警詢時所為陳述之證 據能力（見原審卷第189、190頁），原判決理由說明高○呈 於警詢時所為之審判外陳述，對於乙○○有無共同或指示其 交付手機、車資予下游車手李哲豪（業經判處罪刑確定）、
王○鈞等涉及乙○○是否成立加重詐欺取財犯行等重要事項 ，以高○呈警詢所陳與第一審證言不符，因認高○呈於警詢 之陳述具有特別可信之情況，且為證明乙○○犯罪事實存否 所不可或缺，依刑事訴訟法第159條之2規定有證據能力等旨 （見原判決第3頁第28行以下至次頁第15 行）。然又併援引 高○呈於警詢時與偵查中或第一審、少年法庭供述相符之證 詞，採為認定乙○○確有共同交付手機及車資、或有指示之 依據，並謂高○呈於警詢、檢察官偵查、第一審審理時經與 乙○○隔離後，所證互核一致等旨（見原判決第5頁第20 行 至次頁第11行、第21至22行），則該部分同旨之警詢供述即 欠缺必要性之要件，與上開傳聞例外之規定不合，採證違法 。
㈡、證人之陳述內容，有依個人感官知覺親自體驗而為事實之陳 述，亦有以聽自他人陳述之詞而為轉述之證言。前者係以其 親身體驗之事實作為證據之方法，自有證據能力；後者既未 親自見聞或經歷其所陳述之事實，純屬傳聞之詞，不具證據 能力，法院縱令於審判期日對此傳聞證據踐履調查證據之程 序，亦無從擔保其陳述內容之真實性，不得以之作為認定犯 罪事實之依據。原判決雖以高○呈於第一審證稱：「伊沒有 親眼看到被告（指乙○○）交車資給李哲豪、王○鈞，但有 聽李哲豪、王○鈞提過」，證人陳俊宇並稱：「自稱小蘋果 之人就是被告（指乙○○），…小偉就是『蔡○偉』，陳軍 甫帶小偉過來，稱小偉是小蘋果介紹從事車手」等語（見原 判決第6頁第4至5行、第8頁第4至8行），以佐證高○呈指證 乙○○有同往交付車資及公機予李哲豪、王○鈞，暨事實 ㈠犯行參與成員蔡○偉既為乙○○介紹，而認乙○○亦有參 與該次犯行等情。但高○呈、陳俊宇前揭證言，似均轉述聞 自李哲豪、王○鈞、陳軍甫於審判外向其等陳述之詞，乃屬 傳聞證言，並非以實際經驗為基礎，縱於審判期日對此傳聞 證據踐履調查證據之程序，亦無從擔保其陳述內容之真實性 ，自不得作為有罪事實之證據，原判決未予釐清，遽採該部 分之證言為乙○○論罪之部分依據，亦難認適法。㈢、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意 ，詳為調查，綜合全案證據資料，本於客觀存在之經驗法則 及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判 決內詳為說明。原判決認定乙○○與高○呈、李哲豪、王○ 鈞、蔡○偉、丙○○等人共同為其附表（下稱附表）一編號 1、2所示加重詐欺各犯行，而為不利於乙○○之認定，係以 乙○○坦承申辦及持用門號0000000000行動電話，證人高○ 呈、李哲豪、王○鈞、陳俊宇於警詢或偵審之證詞及附表二
所示陳俊宇與該門號手機持用人「小蘋果」間之通訊監察譯 文為其論據，並說明高○呈前後證言大致一致，且與李哲豪 、王○鈞、陳俊宇所證及附表二所示通訊監察譯文內容互核 相符等旨為據（見原判決第5頁第8行至第9頁第21 行）。然 依原判決之記載，乙○○始終否認共同加重詐欺之犯行，所 指共犯李哲豪、王○鈞於偵審中之供證，均未指證陪同高○ 呈交付手機及車資之人即為乙○○（見原判決第7 頁第16至 27行），所採憑陳俊宇於第一審證稱：小蘋果之人就是乙○ ○，小蘋果與「陳清溢」是不同人，小偉就是「蔡○偉」， 陳軍甫帶小偉過來，稱小偉是小蘋果介紹從事車手，本案臺 南詐騙犯行（即起訴書犯罪事實一㈢部分）完成後，陳軍甫 有要伊向乙○○報告…，在監聽譯文中，因為「小偉」是乙 ○○介紹之車手，車錢不夠，伊有打電話給乙○○要錢，乙 ○○在本案係「小偉」之上游等語（見原判決第8頁第4至15 行），其中有關「小偉是小蘋果介紹從事車手」部分，乃屬 傳聞證言，已如前述，另陳俊宇所指參與起訴書犯罪事實 ㈢部分加重詐欺犯行（見原審卷第13頁㈢、第20頁），似與 附表一所示乙○○之犯行無涉，引據之附表二通訊監察譯文 ，所載內容則為陳俊宇與乙○○持用之門號0000000000行動 電話於民國105年11月8日所為之通話（見原判決第19至23頁 ），其時間已在其附表一所示加重詐欺犯行（同年10月25日 、26日）之後，則與本件之關聯性為何？何以得執陳俊宇與 乙○○於當時關於支付車資之對話，而為乙○○有附表一犯 行之論據（見原判決第8 頁第15至20行）亦待釐清，乃原審 未就上情詳加析究，並為取捨判斷之說明，僅擷取前揭部分 供證及譯文內容，採為不利於乙○○認定之證據，難謂無調 查職責未盡及理由欠備之違誤。
㈣、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成 年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪 或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」其所稱之成年 人，依民法第12條規定，係指年滿20歲之人而言。卷查，乙 ○○係85年11月17日出生，有其人別資料附卷，並據原判決 載明，又原判決事實欄㈠及㈡係認定乙○○與少年高○呈 、王○鈞、蔡○偉於105年10月25日、同年月26 日共同為加 重詐欺犯行，則乙○○於本件犯罪行為時尚未年滿20歲，即 非成年人，自不得依兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項前段規定加重其刑，第一審法院誤依該條規定加重其 刑，顯屬違背法令，原審未予糾正，仍予維持（見原判決第 13頁㈦），亦有可議。
三、以上或為乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之
事項，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以 自為裁判，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回更審之原 因。又為被告之利益而撤銷原審判決時，如於共同被告有共 同之撤銷理由者，其利益並及於共同被告，刑事訴訟法第40 2 條定有明文。原判決關於詐騙被害人甲○○部分，乙○○ 及其辯護人所爭執高○呈警詢筆錄之證據能力及附表二通訊 監察譯文之關聯性，與丙○○同有利害關係，丙○○上訴理 由雖未指摘及此，其利益仍應及於丙○○，乙○○上開部分 既經撤銷，丙○○部分即屬不可維持，應併予撤銷發回更審 。至原判決就乙○○、丙○○被訴參與犯罪組織罪名不另為 無罪諭知部分，第一、二審皆以不能證明此部分犯罪，因與 有罪部分具有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，且本 件僅乙○○、丙○○就有罪部分提起第三審上訴，該不另為 無罪諭知部分，業已確定，非屬本院之審判範圍，併此敘明 。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 14 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 宋 松 璟
法 官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 16 日