最高法院刑事判決 110年度台上字第3838號
上 訴 人 陳加憲
選任辯護人 嚴天琮律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國109年12月31日第二審判決（109年度上訴字
第611號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第5034號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決認定上訴人陳加憲有如其事實欄一、㈠至㈢（即原判 決附表〈下稱附表〉編號1至5）所載販賣第一級毒品海洛因 既遂、未遂犯行，因而撤銷第一審關於附表編號3 部分之科 刑判決，改判論處上訴人民國109年1月15日修正公布、同年 7 月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪刑（先依累犯規定加重 其刑〈法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重〉，再適 用刑法第25條第2項、第59條規定遞減其刑，宣處有期徒刑7 年10月），以及諭知相關沒收（追徵）；維持第一審關於附 表編號1、2、4、5論處上訴人販賣第一級毒品共計4 罪刑（ 均先依累犯規定加重其刑〈法定本刑死刑、無期徒刑部分依 法不得加重〉，再適用刑法第59條規定減輕其刑，均宣處有 期徒刑15年2 月），並諭知相關沒收（追徵）部分之判決， 駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴，暨就撤銷改判及上 訴駁回所處有期徒刑，酌定應執行有期徒刑15年4 月。已詳 敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料 可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背 法令情事。
三、上訴意旨略以：
㈠通訊監察之執行機關依通訊保障及監察法（下稱通保法）第 5條第4項規定，應於執行監聽期間內，每15日至少作成1 次
以上之報告書（下稱期中報告），未依規定製作者，依同法 第18條之1第3項規定，其監聽所取得之內容或所衍生之證據 ，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他 用途。此屬刑事訴訟法第158條之4所定「法律另有規定」之 情形，無依該條所定審酌人權之保障及公共利益之均衡維護 取得證據能力之餘地。又為避免執行機關不按期陳報、倒填 期中報告之製作日期，應以陳報檢察官、法官之日為判斷有 無依期限陳報之基準。本件核發通訊監察書之法官指示警方 應於107 年7月8日作成期中報告，雖該期中報告製作日期係 記載107 年7月8日，卻遲至同年月10日始到達法院，不符規 定，其監聽所取得之通訊監察錄音譯文，自無證據能力。原 判決遽認各該通訊監察錄音譯文具有證據能力，並作為認定 上訴人犯罪事實之證據，有適用證據法則不當之違法。 ㈡附表編號1至3所示交付海洛因，係上訴人與證人謝筑貞合資 購買，其無營利意圖；附表編號4 所示交付海洛因，其係無 償轉讓予證人阮武宗，均非販賣。至附表編號5 之實際情形 ，係阮武宗向上訴人借款新臺幣（下同）1,000 元，與販賣 海洛因無關。又謝筑貞、阮武宗係購毒者，所為不利於上訴 人之指證存在虛偽不實之可能性較大，應有補強證據作為佐 證，始可據為上訴人不利之認定。又上訴人於107年5月26日 下午7時29分13秒與謝筑貞通話時，係稱：錢不夠，只有350 元等語，可見上訴人與謝筑貞係合資購買，而非販賣毒品。 原判決單憑謝筑貞、阮武宗前後不一之證述，逕認上訴人有 販賣海洛因既遂（4次）、未遂（1次）犯行，有適用證據法 則不當、理由不備之違誤。
四、本院查：
㈠通保法第5條第4項規定：「執行機關應於執行監聽期間內， 每十五日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行 情形，以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發通訊監 察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據經驗法 則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之 情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」係規定執行機關每 15日至少「作成」1 次期中報告，而非期中報告應於15日內 陳報且到達核發通訊監察書之法官。又核發通訊監察書之法 官審酌是否有繼續執行監聽必要時，應併予考量期中報告製 作日期、方式及陳報法官之時間是否相當，以維護受監聽人 之權益。
原判決說明：第一審法院法官於107年6 月21日核發107年聲 監字第741 號、107年聲監續字第898號通訊監察書（均自10 7 年6月24日10：00時起至同年7月23日10：00時止），並指
示執行機關應於107 年7月8日作成監察報告書陳送法院，該 執行機關之警方於107 年7月8日作成期中報告，並於當日陳 送核發通訊監察書之法官，業經原審調取上開107 年聲監續 字第898 號等案卷查明，符合通保法第5條第4項所定應於執 行監聽期間內，每15日至少作成1 次期中報告書之規定。至 該期中報告書雖於107年7月10日始到達法院，然對警方已依 規定作成期中報告，不生影響。則依該通訊監察書進行監聽 所取得之附表編號2、4、5 所示之通訊監察錄音譯文，依上 開說明，自有證據能力。至附表編號3 所示通訊監察錄音譯 文部分（107 年聲監續字第1179號），案號雖為「聲監續」 字，然係司法警察機關持續搜集被監聽人相關之違法事證後 ，由檢察官檢具相關資料，於107年7月23日向法院聲請核發 107年聲監續字第1179號通訊監察書（自107年7月23日10：0 0時起至同年8月21日10：00時止），警方據以執行通訊監察 ，並依核發通訊監察書之法官指示於107 年8月6日提出期中 報告，亦經原審調閱該案卷查明，所取得附表編號3 之通訊 監察錄音譯文，亦有證據能力等旨。
上訴意旨泛指警方未依規定作成期中報告，監聽所取得之通 訊監察錄音譯文，無證據能力云云，依上開說明，難認有據 ，自非適法之上訴第三審理由。
㈡證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院 裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存 在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法 第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判 斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而 據為提起第三審上訴的合法理由。證據法所謂之佐證法則， 所補強者，非以事實之全部為必要，只須因補強證據與供述 證據之相互參酌，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。 又證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採 ，事實審法院並非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他 相關情形，作合理之比較，以定其取捨；若其基本事實之陳 述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛 盾，即認其全部均為不可採信。從而供述證據之一部認為真 實，予以採取，另一部存疑而不予採信者，自非證據法則所 不許。同一證人前後供述證言彼此不相容，則採信同一證人 之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證 據之當然結果。
原判決不採上訴人所持其或係與謝筑貞合資購買海洛因，或 係無償轉讓海洛因予阮武宗，或係單純與阮武宗相約見面商 議借款事宜，無關販賣海洛因等辯解，於理由說明、指駁：
⒈上訴人於原審審理時，已坦承有於附表編號1至5所示時間、 地點，販賣海洛因予謝筑貞及阮武宗，並從中抽取一些供己 施用等情，核與謝筑貞於警詢、檢察官訊問及阮武宗於警詢 、檢察官訊問所證與上訴人交易海洛因情節相合。至謝筑貞 、阮武宗關於與上訴人交易海洛因之地點、金額、方式之供 述雖略有不一，或因記憶、表達能力不足所致，且其等對於 向上訴人購買海洛因基本事實之陳述並無齟齬，自得採為認 定上訴人販賣海洛因之依據。
⒉卷附通訊監察錄音譯文顯示：
⑴107 年5月26日下午5時01分許，謝筑貞去電向上訴人表示 其不能出門，詢問上訴人有沒有辦法先去「處理」好再過來 ，上訴人乃問：「一半嗎」，謝筑貞回應：「嘿阿，我要一 半而已」，經數度聯絡後，上訴人表示「我剛要過去你那裡 拿錢而已」、「我也剛拿到錢」，謝筑貞詢以：「有沒有拿 到」，上訴人回稱：「我在這裡等啦，有啦」，謝筑貞再問 「有拿到喔」，上訴人應稱：「嘿」；⑵107年7月3日謝筑貞 聯絡上訴人，表示到「大灣」了，上訴人則要謝筑貞把車開 到「85度C」；⑶107 年8月18日，上訴人主動問謝筑貞「… …你要不要」，謝筑貞答稱：「好啊」，上訴人再問：「你 那邊有多少」，謝筑貞回稱：「我這裡差不多六、七百」， 上訴人回稱：「蛤」，謝筑貞再稱：「七、八百」，稍後謝 筑貞再聯繫上訴人稱：「喂，我到了ㄟ」，上訴人回稱：「 你在那邊等我……」，謝筑貞答稱：「嘿阿」，上訴人表示 ：「你慢慢騎機車騎到榮民醫院……」；⑷107 年7月5日阮 武宗聯絡上訴人相約見面，但阮武宗稱「我載我那個ㄟ」（ 按指車上搭載其女友），上訴人回稱：「這樣……那我『飯 菜』幫你『入一入』，幫你包一包」，隨後阮武宗再聯絡上 訴人，交談一會後，上訴人表示「我跟你說，你直接到我家 樓下……我會放在廁所衛生紙壓著，你就直接進來，廁所借 我一下……」；⑸107 年7月6日，阮武宗聯絡上訴人：「你 沒有啦」，上訴人回答：「早就沒有……」，但約1 小時後 ，上訴人主動聯絡阮武宗：「你有看留言嗎」，阮武宗回稱 ：「沒有阿」，上訴人表示：「看一下」、「動作啦，快一 點」、「對面的一直看我，我有換地方」。由前開上訴人與 謝筑貞之對話，上訴人主動詢問謝筑貞要不要毒品、身上有 多少錢，均是兜售毒品常見之交易型態；上訴人與阮武宗之 對話，完全沒有提到借錢乙事，均得作為謝筑貞、阮武宗所 證向上訴人購買海洛因情節屬實可信之補強證據。 ⒊107 年5月26日下午7時29分13秒之該則通訊監察錄音譯文， 上訴人固提到其有350 元，然謝筑貞在對話中並未提及合資
購買毒品一事。況上訴人先向謝筑貞收取價金，再向上手拿 毒品販賣予謝筑貞，並無違常，自難以此遽認上訴人係與謝 筑貞合資購買。至謝筑貞在原審審理時所稱上訴人跟她拿錢 之後，再去向別人購買毒品交付，不是販賣毒品云云，係個 人片面之詞，不能據為有利於上訴人之認定。另證人即上訴 人之毒品來源林進財於偵查中證稱：我賣海洛因給上訴人很 多次，每次大概2,000元、3,000元不等，我問他為何買這麼 多，他說賺一些零用錢等語。參之謝筑貞於偵查中證稱：我 不知上訴人有無出錢，拿回來的量都很少，都不夠；其在原 審審理時亦陳稱：我沒看到他的錢，他拿我的錢去買，我不 知道他有沒有拿自己的錢出來，這3 次沒有事先約好要各出 多少錢各等語，益見上訴人與謝筑貞並無合資購買海洛因之 情形。又上訴人與阮武宗祇是「獄友」並無深交，且海洛因 價格昂貴、取得管道隱密，上訴人自無不賺價差、量差之理 。至阮武宗在原審審理時證稱：107年7月5日那次自上訴人 取得海洛因，係上訴人無償提供施用云云，係迴護之詞，不 能採信等旨。
原判決所為論斷說明，與其所憑卷內事證，並無不合，亦與 經驗法則、論理法則無違，自不得任意指為違法。上訴意旨 泛指原判決適用證據法則不當、理由不備云云，自非適法之 第三審上訴理由。
五、本件上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為 原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據 、判斷證據證明力之職權行使，任意指為違法，核與法律規 定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。揆之首揭說 明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 15 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 29 日