最高法院刑事判決 110年度台上字第3810號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官周慶華
上 訴 人
即 被 告 陳瑞義
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等
法院中華民國109年11月19日第二審判決（109年度上訴字第2626
號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署 108年度毒偵字第1548號，
108年度偵字第11678、13484號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號一至四所示部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分
一、本件原判決認定上訴人即被告陳瑞義有其事實欄一之㈠至㈣ 所載犯行，因而撤銷第一審關於陳瑞義此部分之科刑判決， 改判仍論處陳瑞義販賣第一級毒品、販賣第二級毒品各2 罪 刑（如其附表〔下稱附表〕一編號一至四所示），固非無見 。
二、按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為 鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法 資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意。而基於營利意圖所為販賣毒品犯 行，與無營利意圖之轉讓毒品犯行，二者係構成要件不同之 犯罪事實，倘被告否認有營利意圖，而主張係原價轉讓云云 ，雖亦自承有交付毒品及收受金錢之外觀行為，仍與販賣毒 品行為非屬相同，何況販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而 為銷售賣出毒品之行為，為其要件，被告既否認有營利意圖 ，仍係否認有販賣毒品之重要構成要件事實，不能認係就販 賣毒品之構成要件事實為自白，而適用前揭減輕其刑之規定 。
原判決理由固敘載：陳瑞義於原審審判中已自白確有前述販 賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命的事實，核 其於警詢自白有要分別販賣第一級、第二級毒品給吳銘修、 鄭吉良，雖有為部分辯解（見偵字第 11678號卷第16至20頁 ），及偵訊中自白販賣第一級毒品給吳銘修、第二級毒品給
鄭吉良，只是辯稱為「原價販賣」等語（見同上偵卷第 231 至 233頁），就客觀事實或主觀犯意足認已有自白，只是法 律評價構成何罪，非不知法律構成要件如何解釋的陳瑞義所 能置喙，認陳瑞義就前述販賣第一級、第二級毒品犯行部分 ，符合於偵查中及法院審理中自白，乃依修正前毒品危害防 制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑云云（見原判決第23 頁）。
惟核諸卷內資料，陳瑞義於警詢時，經警提示卷內如附表三 （一）至（四）所示之通訊監察譯文後，先是否認有何販賣 毒品之犯行，並供述略以：吳銘修打電話予伊，是要拿錢還 款；伊與鄭吉良不是談論毒品問題云云（見同上偵卷第16至 20頁）。嗣陳瑞義於檢察官偵訊時，則供稱：「（吳銘修有 無跟你買海洛因？）沒有。我買毒品回來，我會以原價撥一 點給他，沒有賺的錢，我一兩拿新臺幣（下同）9 萬，一錢 就賣他9 千，都沒有賺他，他藥癮來時，會叫我拿海洛因給 他們。他說的還錢，有時候就是藥癮來了，要我去救他們」 ；「（鄭吉良說6月11日、12日跟你拿1千元的安非他命，意 見？）沒有意見，客觀事實我沒有意見，但我沒有賺錢」等 語（見同上偵卷第231、233頁）。倘屬無誤，陳瑞義於偵查 中係以「原價」交付毒品予吳銘修、鄭吉良云云置辯，似未 見對於獲取利差或量差之「營利意圖」，即販賣毒品罪之重 要構成要件事實為肯定之供述，此攸關其於偵查中是否業已 對販賣毒品之犯行為自白，原審未予詳究明白，並探究陳瑞 義前揭偵查中答詢內容之真意，而於理由內加以論敘說明， 致此部分事實未臻明瞭，本院已無從為原判決適用法律當否 之審斷。則原判決遽行就陳瑞義所犯前述販賣第一級、第二 級毒品各罪適用上開規定減輕其刑，即有判決理由欠備、適 用法則不當之違法情節可指。
三、檢察官之上訴意旨，執以指摘原判決此部分不當，為有理由 ，且陳瑞義亦不服原判決提起上訴，其上訴意旨除否認犯罪 外，更否認曾於偵查及審判中坦承販賣毒品之行為，則原判 決上開違誤已影響於此部分事實之認定、法律之適用及量刑 之結果，且涉及陳瑞義之審級利益，本院無從據以自行判決 ，應認原判決關於附表一編號一至四所示販賣第一級、第二 級毒品部分，有撤銷發回原審法院更審之原因。貳、上訴駁回部分
一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提 起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而 於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法 院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1 項、第395條後
段規定甚明。本件陳瑞義就所犯如原判決事實欄一之㈤所載 施用第一級毒品罪部分（即如附表一編號五所示），不服原 審判決，於民國109 年12月15日提起上訴，並未敘述理由， 迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其 上訴自非合法，應予駁回。
二、又刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，經第二審判決 者，除有同條項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為 該法條所明定。本件陳瑞義就所犯如原判決事實欄一之㈥所 載部分，原審係維持第一審論處毒品危害防制條例第10條第 2 項施用第二級毒品罪刑之判決（即如附表一編號六所示） ，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之案件，既經第二審 判決，自不得上訴於第三審法院，陳瑞義仍提起上訴，顯為 法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 7 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 13 日