最高法院刑事判決 110年度台上字第3768號
上 訴 人 許昭永
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國109
年11月10日第二審判決（109 年度侵上訴字第208 號，起訴案號
：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第37877 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人甲○○上訴意旨略以：
（一）被害人A 女（代號3429－107568，係民國00年0 月生，真 實姓名年籍詳卷，下稱A 女）於警詢、偵查及第一審審理 時，就被害經過之陳述，明顯不同而有瑕疵。原判決仍採 為不利於上訴人認定之依據，其採證認事違反證據法則。（二）原判決就上訴人是否知悉A 女為未滿18歲之少年乙節，遽 以A 女及證人李昱緯（A 女於事發時之男友）2 人不確定 之用語、指稱，以及A 女與李昱緯間之微信對話紀錄翻拍 畫面，逕自推論上訴人知悉A 女為未滿18歲之少年，違反 罪疑唯輕原則云云。
三、惟查：
（一）原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作 用，認定上訴人有如其事實欄一所載成年人故意對少年犯 強制性交犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處 上訴人成年人故意對少年犯強制性交罪刑（累犯，宣處有 期徒刑4 年），已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷 ，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以 影響其判決結果之違背法令情事。
（二）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，都屬事實審法 院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客 觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事
訴訟法第155 條第1 項規定自明，故既已於理由內，詳述 其取捨證據之理由，自不得任憑己意，指摘為違法，而執 為適法之上訴第三審理由。又事實審法院認定事實，並不 悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間 接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。而證 人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何 者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事 實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。 原判決主要係綜合上訴人不利於己部分之供述（A 女與李 昱緯有至其租屋處借住），以及A 女、李昱緯於偵查及第 一審審理時不利於上訴人之證詞，復參酌上訴人與李昱緯 臉書通訊軟體對話、A 女與李昱緯間微信對話紀錄（以A 女傳送訊息時間比對報案情形，以及本案提告情形等相關 證據資料），據以認定上訴人對A 女強制性交犯行。且對 於上述證據如何擔保A 女所指證上訴人對其為強制性交一 節之憑信性，已勾稽李昱緯證述及其與上訴人臉書通信軟 體內容，認A 女於事發後嗣即向因事單獨出門之男友李昱 緯求援，李昱緯返回時，有見到A 女哭泣。上訴人於事發 後，有透過李昱緯向A 女請求諒解及希望補救等情。再由 A 女於第一審審理時之證詞、A 女與李昱緯間微信對話紀 錄，以及A 女為逃家少年，通知A 女之父（真實姓名年籍 詳卷），A 女之父知悉A 女懷孕及遭人性侵，同時向上訴 人及李昱緯提告，A 女與上訴人既無恩怨糾紛，未見A 女 有刻意誣指上訴人之情形，因認A 女指證上訴人對其強制 性交一節為可信。復就上訴人所辯：伊與李昱緯臉書對話 內容，係因A女被伊趕出去沒地方住，伊才向A女抱歉，A 女因與李昱緯發生關係而懷孕，始指訴伊云云，何以不足 以採信，詳加指駁，暨說明李昱緯於109 年3 月18日具狀 表示，其係因私人恩怨而為誣指翻異其於第一審審理時之 證詞（見第一審卷一第239 至243 頁），何以不可採之理 由。
原判決復說明：A 女於警詢時陳稱，其將上訴人推開後即 衝進廁所內，以及以打電話方式通知李昱緯，或因主觀認 知而有疏漏，或與李昱緯所述不符，核屬細節出入，並不 影響A 女關於其被害基本事實之陳述，而其證詞依上開事 證具有相當之可信度，尚難以其陳述一有不符，即認A 女 之證詞具有重大瑕疵而全部不可採等旨。
原判決所為論斷說明，並不違背經驗法則、論理法則，係 屬原審採證、認事職權之適法行使，且係以上揭證據資料 ，相互勾稽，而為憑斷，自無上訴意旨所指違反證據法則
之違法。
此部分上訴意旨徒以自己之說詞，持不同評價而為爭執， 並非適法之上訴第三審理由。
（三）兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定： 「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」係以 年齡作為加重刑罰之要件，如行為人明知或可得而知被害 人係兒童或少年猶故意對之犯罪，即有適用。
原判決援引A 女於第一審審理時、李昱緯於偵查及第一審 審理時之證詞，佐以A 女與李昱緯間微信對話紀錄翻拍畫 面之手機背景畫面所顯示A 女之日常照片，可見A 女樣貌 甚為年輕、稚氣未脫，復參酌上訴人有與A 女同住等情， 因認本件案發當時上訴人知悉Ａ女係未滿18歲之少女。核 其此部分論斷，亦與經驗及論理法則無違。
上訴意旨置原判決明確之論斷暨說明於不顧，猶執其不為 原審所採信之同一辯解，再事爭執，並據以指摘原判決採 證認事不當，同非適法之第三審上訴理由。
四、綜上所述，本件上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於 不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或對於事實審 法院採證認事之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法 ，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 8 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 邱 忠 義
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 15 日