最高法院刑事判決 110年度台上字第3746號
110年度台上字第3747號
上 訴 人 柯天財
選任辯護人 孫嘉佑律師
上 訴 人 李簦耀
選任辯護人 吳曉維律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院高雄分院中華民國109年12月3日第二審判決（109 年度
上訴字第1027、1029號，追加起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署10
8 年度偵字第1442、1766、5425、8437號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法 律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人柯天財、李簦耀（合稱上訴 人2 人）有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一所載之犯 行，因而維持第一審依想像競合犯規定從一重論處柯天財共 同犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有改 造手槍罪刑，並諭知相關沒收部分之判決，駁回其在第二審 之上訴；另撤銷第一審關於上訴人2 人如事實欄二（即第一 審判決附表一編號2 ）部分科刑之判決，改判仍依想像競合 犯規定從一重論處渠2 人共同犯結夥三人以上攜帶兇器強盜 （簡稱加重強盜）罪刑，已詳敘其調查證據之結果及憑以認 定之心證理由。
三、關於上訴人2 人並非遭羅中柱（業經判刑確定）逼迫而犯本 件加重強盜部分，原判決以羅中柱及柯天財自羅中柱住處離 開時，業已備妥槍枝及子彈，以及遮掩容貌之帽子、口罩等
物，嗣其2 人與李簦耀從李簦耀住處出發時，已分帶槍枝， 更於車上將其中1 支槍交予李簦耀，途中並由羅中柱竊取車 牌換掛於犯罪車輛上，渠3 人當日行程即為實行加重強盜犯 行，柯天財雖欲聯繫警員林正斌，但並未撥通，亦無嘗試撥 打110 報案或以機關公告之公務電話再予聯繫，顯見其當時 並未有舉報羅中柱強盜提議之心態，其既未聯繫林正斌，無 從得知其當時試圖聯繫林正斌之真正意思，又證人即告訴人 張顥議、郭芙吟（合稱張顥議2 人）於第一審證述其等遭上 訴人2 人及羅中柱強盜之過程中，羅中柱對張顥議搜身後， 其注意力專注於張顥議車上有無其他財物，關於持槍對張顥 議2 人施以強暴、脅迫之行為，均由柯天財實行，客觀上無 從認定柯天財係遭羅中柱威逼，致不得不為本案加重強盜犯 行。李簦耀則始終站在張顥議所駕駛之汽車副駕駛座外警戒 ，雖未亮出槍枝，但仍有對郭芙吟喝叱「看什麼看」等語， 已分擔加重強盜行為之實行，況李簦耀就所辯受羅中柱威逼 不得不從命乙節，僅泛稱：羅中柱說我們一定要跟他一起去 ，不然要對我們怎麼樣云云，具體內容則證稱：忘記了等語 ，因認柯天財、李簦耀並非因羅中柱之威逼始為加重強盜犯 行（見原判決20頁第14行至第22頁第22行），其推理合乎邏 輯，尚非出於主觀推測，並未違背論理及經驗法則，為事實 審法院採證認事職權之適法行使。柯天財上訴意旨對原審採 證認事職權之適法行使，持憑己見，再為事實爭執，難認係 適法之第三審上訴理由。
四、證據之取捨及事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨 不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證人之 陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可 採，法院本得依其確信自由判斷，若其基本事實之陳述與真 實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即 應認其全部均為不可採。從而證人之證言先後縱有差異，事 實審法院依憑其供述，斟酌其他證據，取其認為真實之一部 ，作為判決之依據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據部 分不符，即為判決理由矛盾之違法。原判決依憑上訴人2 人 之供述（於原審均坦承有加重強盜犯行），並參諸共犯羅中 柱之供述、張顥議2 人之證詞，佐以卷附犯案車輛之車輛詳 細資料報表、監視器錄影畫面截圖、現場照片、行車路線軌 跡圖，以及扣案如原判決附表二、三所示之槍枝、子彈等證 據資料，經綜合判斷，說明張顥議2 人於第一審證述遭羅中 柱及上訴人2 人加重強盜之證詞較諸之前於警詢、偵訊時之 供述清楚，揆諸一般人甚少遭遇持槍強盜之過程，當無印象 錯置之情形，且於受害當時受到重大驚嚇致影響記憶陳述，
事後隨情緒緩解，而察覺之前未提及之細節，合乎邏輯，因 認張顥議2人證述遭羅中柱及上訴人2人加重強盜之證詞為可 採，而論處上訴人2 人（依想像競合犯從一重）犯加重強盜 罪，已依據卷內資料詳加論敘（見原判決第15頁第29行至第 17頁第23行、第21頁第26行至第22頁第9 行），並未違背論 理及經驗法則，且僅採納張顥議2 人各一部分之證詞，原即 含有摒棄與其相異部分之證詞，此乃證據取捨之當然結果， 難謂有何違反證據法則。何況上訴人2 人於原審對於加重強 盜罪均坦承認罪，原判決並非僅憑張顥議2 人之證詞，作為 認定上訴人2 人犯罪之證據，難認有採證及理由矛盾之違法 。柯天財上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執前詞，謂究 竟何人搜括張顥議錢包乙節，張顥議於第一審之證述前後不 一，又關於被害過程部分，張顥議在第一審之證詞，與其在 警詢及偵訊之證述不符；另就被害經過情形，郭芙吟於第一 審之證詞與其在警詢及偵訊之證述不符，亦與張顥議之證詞 有所出入，渠2 人之證詞均有重大瑕疵，原判決竟採為認定 其有罪之證據，有違證據法則云云，係對於原判決已明白論 斷之事項，或原審採證認事職權之適法行使，持憑己見為不 同評價，俱非適法之第三審上訴理由。
五、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項關於自白減、免其刑之 規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因 而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。本件 柯天財於警詢時供稱其槍彈之來源為綽號「小董」之人，僅 知「小董」臉書名稱為「董冠辰」，不知其真實姓名，嗣柯 天財雖指認董德華即其所指綽號「小董」之人。然警方依柯 天財之情資，僅查獲董德華持有滑套1個及槍管2支，並未因 而查獲槍枝來源，況董德華僅被查獲非法持有槍枝零件，難 認有因而防止重大危害治安事件之發生，原審未依上開規定 減、免其刑（見原判決第41頁第26行至第42頁第24行），於 法自無不合。柯天財上訴意旨仍指摘原判決未依上開規定予 以減刑，有所不當，亦非合法之第三審上訴理由。六、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客 觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑， 猶嫌過重，始有其適用，且是否適用刑法第59條酌減其刑， 法院有權斟酌決定，原判決已於理由內說明對上訴人2 人不 依該規定減輕其刑之理由（見原判決第42頁第31行至第43頁 第14行），自無違法可言。上訴人2 人上訴意旨指摘原判決 未適用刑法第59條酌減其刑，有不適用法則之違法云云，無 非就原審裁量權之合法行使，依憑己意而為指摘，仍非上訴 第三審之適法理由。
七、上訴人2 人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事 職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其 他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明， 本件上訴人2 人之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。 又刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，如經第一審判 決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得 上訴第三審法院。原判決關於上訴人2 人想像競合犯修正前 刑法第320條第1項之竊盜罪部分，係刑事訴訟法第376 條第 1項第2款所列不得上訴於第三審法院之案件。上訴人2 人對 於得上訴於第三審法院之前開加重強盜等罪名之上訴，既屬 不合法而應從程序上駁回，則不得上訴於第三審法院之竊盜 罪部分，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，應一 併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 14 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
法 官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 19 日