最高法院刑事判決 110年度台上字第3455號
上 訴 人 陳信夫
選任辯護人 高峯祈律師
劉子豪律師
陳永群律師
上 訴 人 楊景貿
選任辯護人 張永昌律師
上 訴 人 陳進基
王萬肯
王炯喆
上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件
，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年2月25日第二審判決
（109年度上訴字第1211號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107
年度偵字第6000、6001、6002、6003、6004、7403、8533、8823
、14858、14859號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、原判決事實欄㈤（即陳信夫首謀共同意圖營利而使大陸地 區人民非法進入臺灣地區等罪、及楊景貿、陳進基、王萬肯 、王炯喆）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人陳信夫有原判決事實欄㈤ 部分；上訴人楊景貿、陳進基、王萬肯、王炯喆分別有原判 決事實欄㈤⒈、⒉、⒊部分所記載之犯罪事實。因而維持 第一審比較新舊法後，依想像競合犯規定，從一重論處陳信 夫首謀共同意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪 刑（累犯）；依想像競合犯規定，從一重各論處楊景貿、陳 進基共同意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪刑 ，及諭知相關沒收、追徵之判決；並撤銷第一審關於王萬肯 、王炯喆部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一 重各論處王萬肯、王炯喆共同意圖營利而使大陸地區人民非 法進入臺灣地區罪刑，已詳述調查、取捨證據之結果，及認 定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略稱：
㈠陳信夫部分：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第79條 第2、3項規定之首謀意圖營利罪，有關「首謀」之規定，已 不合時宜。而所謂「意圖營利」，應指長期為人蛇集團成員 而言。陳信夫於不知情之狀況下，僅引介一名大陸籍女子陳 小玲進入臺灣地區，並非長期從事人蛇集團，原判決竟適用 上開規定論處罪刑，有違司法院釋字第669、790號解釋意旨 之罪刑相當原則、人身自由原則及比例原則，有適用法則不 當之違法。
㈡楊景貿部分：
⒈載運者僅關注偷渡者人數，不會審核偷渡者之國籍證件等資 料，而楊景貿不知偷渡客中有大陸籍，此由證人陳信夫於第 一審證稱，其未要求王萬肯等人核對偷渡客之國籍及姓名， 核對人數才是重點；於原審證稱，船在公海接應對方漁船之 人，無法得知偷渡客國籍各等語，可以證明。且楊景貿受陳 信夫指示至大陸地區與「武哥」會合，雖向偷渡客陳小玲收 取新臺幣，其他偷渡客收取美金或越南幣，但無法依收取之 貨幣，而得分辨偷渡者國籍，原判決未審酌上開資料，竟論 以兩岸條例罪責，有違證據法則及經驗法則，並違反罪證有 疑利於被告及無罪推定原則，有適用法則不當之違法。 ⒉楊景貿於第一審審理時，因法官要求其與辯護人先至庭外溝 通，楊景貿再入庭始為認罪表示，則第一審法官當庭所為開 示內容是否有違被告自白任意性，實有勘驗必要，原判決漏 未調查，有調查職責未盡之違法。
⒊原判決對於共犯王萬肯、蔡志偉、王炯喆適用刑法第59條酌 減其刑，而其等之犯罪分工及犯罪所得等犯罪情狀，與楊景
貿並無差別，然原判決就楊景貿部分卻未依刑法第59條規定 減刑，有違罪刑相當、比例原則，並有理由矛盾之違法。 ㈢陳進基部分：
陳信夫於偵訊稱，其拒絕「武哥」詢問可否載幾位大陸客， 且其僅與楊景貿聯絡等語；楊景貿於偵訊稱，陳進基僅與其 一同找「武哥」，一起向越南人收錢，再將錢交給「武哥」 等語，足證陳進基未曾與「武哥」及陳信夫聯絡偷渡細節， 而係依楊景貿指示協助收取偷渡費用，事後僅收新臺幣（下 同）1 萬元報酬，陳進基僅為受人指示之角色，且無證據證 明陳進基與「武哥」或陳信夫有何犯意聯絡，原審竟認定其 參與「蛇頭」事務，為共同正犯，與卷證資料不符，有違證 據法則，並有理由不備、矛盾及適用法則不當之違法。且陳 進基非統籌指揮之人，僅協助收取偷渡費用，犯罪情節輕微 ，獲利微薄，僅1 次犯罪行為，無反覆慣常性，原判決量刑 過重，有違罪刑相當原則及比例原則。
㈣王萬肯部分：
⒈陳信夫於第一審證稱，其不接大陸籍偷渡客，因載大陸籍偷 渡客之罪責較重，價碼亦較高，越南籍偷渡客收費較低等語 。而王萬肯僅以載運越南籍偷渡客之收費約定報酬，原審未 對此有利王萬肯之證據，詳加審酌，逕認王萬肯與陳信夫間 合意載運大陸籍偷渡客，有違經驗法則，並有理由不備、矛 盾之違法。
⒉陳信夫於第一審證稱，其向王萬肯等人稱絕無大陸籍偷渡客 ，且其未通知船上有大陸籍偷渡客，亦未請王萬肯核對偷渡 客國籍等語；於原審證稱，其未向金春財號之船員提及該次 有大陸籍偷渡客，因其不載大陸籍偷渡客等語，足證陳信夫 未向王萬肯告知有大陸籍偷渡客，僅告知載送越南籍偷渡客 ，王萬肯若知悉載運大陸籍偷渡客，會拒絕載運，且其不知 對方之船係自廣東開來，僅負責開船，無法檢查偷渡客身份 。王萬肯無載運大陸籍偷渡客之可預見性，原審對上開證據 未說明其取捨理由，逕認王萬肯與陳信夫間有運送大陸籍偷 渡客之合意，有理由不備之違法。
⒊王萬肯雖曾自白犯行，及證人印尼籍漁工ENDANG SURYADI於 警詢、偵查中證稱，其在漁船船長室見過陳小玲等語，然依 陳小玲於警詢證稱，其登船後都在小房間內，無法指認船上 船員長相等語；原判決附表（下稱附表）五之一編號1、3、 8 至12、13至16號等11名偷渡客於偵查中均證稱，越南籍漁 工高文德負責煮飯並與偷渡客溝通等語，足證王萬肯未與偷 渡客接洽，況船上偷渡客37人，僅陳小玲為大陸籍，其餘均 為越南籍，足證王萬肯實不知陳小玲為大陸籍，顯見王萬肯
之自白，與事實不符，惟原判決卻予採擷，有不適用法則及 理由不備之違法。
㈤王炯喆部分:
⒈陳信夫於第一審證稱，其向王炯喆等人表示沒有載送大陸籍 偷渡客，其等亦未詢問有無載送大陸籍偷渡客等語；王萬肯 於第一審證稱，其知悉陳小玲為大陸籍時，陳小玲已在船上 ，倘事前知悉有大陸籍偷渡客，其不會載運，載送大陸籍偷 渡客罪責較重，報酬價金應為40至50萬元等語，足證王炯喆 不知有大陸籍偷渡客。再者，楊景貿雖知悉有大陸籍偷渡客 ，但楊某並未告知王炯喆，且本件載運報酬僅5 萬元，若有 大陸籍偷渡客搭順風車，一般人實難以預測，況觀諸陳信夫 歷次偷渡模式，偷渡客均自大陸地區沿岸出發，接駁對象均 為越南籍，因此何地出發與偷渡客國籍無關。且近年大陸籍 偷渡客來台數量已銳減，並無見機偷渡大陸籍人士等情，則 王炯喆辯稱，其不知情，至多僅為載運對象有誤，大陸客部 分超出原犯罪計畫及目的等語，應可採信，原判決未說明上 開證據及辯解何以不採，已違經驗法則，並有理由不備之違 法。
⒉附表六之扣案應沒收之物、附表七編號4 漁工等人之證詞、 編號5 之證物、及穩順滿66號與金春財號漁船等，均無從作 為王炯喆於第一審自白之補強證據。另王萬肯固自白其知悉 載送陳小玲等情，惟屬共犯不利於己之陳述，不能作為王炯 喆自白之補強證據。原判決未說明其取捨之理由，即採為王 炯喆自白之補強證據，已違證據法則，並有理由不備之違法 。
⒊陳小玲於警詢中稱，其不知臺灣船長及船員之長相；於偵查 中稱，其從船艙出來透氣時見過船長各等語；附表五之一編 號1 、3、8至12、13至16號等11名偷渡客於偵查中均稱，越 南籍漁工高文德負責煮飯並與偷渡客溝通等語；印尼籍漁工 ENDANG SURYADI於警詢、偵查中稱，高文德係負責煮菜並協 助偷渡客下橡皮艇等語。足證王炯喆未與偷渡客接洽，不知 陳小玲為大陸籍。堪認王炯喆之自白不實，原判決未說明其 取捨理由，逕採王炯喆不實之自白，有理由不備之違法。 ⒋印尼籍漁工ENDANG SURYADI固稱，其在漁船船長室見過陳小 玲等語，然王炯喆並非船長，此證詞即與其無關，惟然原判 決卻採為王炯喆知悉有偷渡客大陸籍陳小玲之依據，有理由 矛盾之違法。
四、經查：
㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁 量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論
理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者， 即無違法可言。原判決依憑上訴人等於第一審之自白或部分 自白，佐以證人即共犯林讚添、黃冠閔、證人即偷渡客阮氏 恆、附表七編號4 所列漁工、偷渡客等人之證詞，並參酌卷 附附表七編號5 所列通訊監察譯文、現場照片等證物，及扣 案紙卡號碼牌、附表六所列電話等應沒收之物等證據資料， 綜合判斷，因而認定上訴人等確有上揭共同意圖營利而使大 陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行；陳信夫並為上開犯行 之首謀，且另有過失致人於死之罪行，已敘明其取捨證據及 認定事實之心證理由，並對於上訴人等均辯稱，其等於第一 審之自白有瑕疵而不可採；陳信夫另辯稱：其不知偷渡客陳 小玲為大陸籍，其非首謀，亦非以載運偷渡客維生，與兩岸 條例第79條第2 項規定之要件不符。且本條項之罪失重，有 違罪刑相當、比例原則。再第一審論其累犯，亦違反大法官 解釋；楊景貿辯稱：其事後方知有大陸籍偷渡客；陳進基辯 稱：其僅幫忙收偷渡費用，非主要角色；王萬肯辯稱：其未 與陳小玲接觸，不知其國籍；王炯喆辯稱：陳信夫未告知有 大陸籍偷渡客，其未與陳小玲接觸，其不知陳女為大陸籍， 其第一審之自白欠缺補強證據各云云，經綜合調查證據結果 ，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加 指駁。復說明上訴人等如何有營利之意圖，及彼此間如何有 犯意聯絡、行為分工，暨載運大陸籍偷渡客如何未溢出其等 之犯意，而陳信夫如何為首謀等之依據及其理由；又敘明上 訴人等之行為如何符合兩岸條例第79條第2項或第3項之構成 要件之理由，所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審 主觀之推測，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨無 視於原判決此部分之論述，陳信夫仍以其非長期從事人蛇集 團，並無營利意圖；楊景貿則以其不知有大陸籍偷渡客；陳 進基以其僅負責向偷渡客收費，非共同正犯；王萬肯另以其 不知有大陸籍偷渡客，其於第一審之自白有瑕疵，不可採信 ；王炯喆則稱，其不知有大陸客，大陸客部分超出原犯罪計 畫及目的各陳詞，重為爭辯，自與法律所規定得上訴第三審 之理由不相適合。又所謂「補強證據」，其所補強者，非以 事實之全部為必要，祇須待補強之陳述與補強證據相互利用 ，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決已說明上 訴人等於第一審之自白，如何參酌附表所示證人及證物，互 為補強證據而得採信之理由，並非單以上訴人等之自白或共 犯之陳述為唯一證據，經核不違證據法則，乃其採證職權之 適法行使，王萬肯及王炯喆猶指摘其等之自白無補強證據， 或卷附證物、證人證言無從為補強證據云云，同非適法之第
三審上訴理由。
㈡司法院釋字第669號解釋，係指槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第1 項關於空氣槍之處罰規定，對犯該罪而情節輕微者，未 具體考量行為人所應負責任之輕微，尚嫌情輕法重，致罪責 與處罰不相對應，有違比例原則；釋字第790 號解釋，則指 毒品危害防制條例第12條第2 項就意圖供製造毒品之用而栽 種大麻罪之法定刑，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，未 併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，與憲 法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則等旨。而兩 岸條例第79條第2、3項規定，已依參與程度分別為首謀或一 般情況，而異其法定刑，與上開解釋情形不同，當屬立法機 關之立法形成自由，並無違反比例原則可言。上訴意旨任指 兩岸條例之上開規定違反司法院解釋意旨云云，亦非適法之 第三審上訴理由。
㈢所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要 關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非 漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性， 得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足 當之；若所證明之事項已臻明瞭，當事人再聲請調查其他證 據，自欠缺其調查之必要性。因此，事實審法院得本於職權 裁量之事項，綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係 應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上 開證據，已足認定楊景貿共犯意圖營利使大陸地區人民非法 進入臺灣地區罪行，事證已臻明確，且原審於審理期日，審 判長問：「尚有何證據請求調查？」楊景貿及其原審辯護人 均稱：「沒有」等語（見原審卷㈡第577 頁），則原審未就 楊景貿於第一審自白之錄音錄影內容進行勘驗，並非調查職 責未盡。
㈣量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未逾 越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意 指摘為違法。原判決以第一審審酌陳信夫、楊景貿、陳進基 於偷渡集團各自參與之角色、程度，偷渡集團對社會、國家 安全之影響，及念其等於第一審坦承犯行、陳信夫與部分死 者家屬達成和解之態度，並參酌其等犯罪之動機、目的、手 段、家庭生活、工作情況、智識程度等一切情狀，分別量處 適度之刑，認為相當，而予維持；另說明審酌王萬肯、王炯 喆之上述情狀，而分別論處適度之刑，顯已以行為人責任為 基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法 定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不得指為違法。上訴 意旨指摘原審量刑不當，同非適法之第三審上訴理由。又刑
法第59條酌量減輕其刑，必其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕， 方有其適用。原判決已說明楊景貿至大陸與「武哥」聯繫接 洽，已參與偷渡集團之「蛇頭」工作，對社會治安危害甚大 ，於客觀上實不足以引起一般同情，自不符合刑法第59條規 定酌減其刑之宗旨，是原審未依該規定減輕其刑，尤無違法 可言。楊景貿上訴意旨任指原判決未適用刑法第59條為違法 云云，自非合法之第三審上訴理由。
五、其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力 之職權行使及原判決已經說明之事項，任意指摘為違法，或 以自己之說詞，再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴 理由。綜上，上訴人等此部分之上訴違背法律上之程式，均 應予駁回。又本件上訴人等得上訴第三審之上開首謀共同意 圖營利或共同意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪 部分，既應從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係， 不得上訴第三審之未經許可入國罪（第一、二審均為有罪） 部分之上訴，即無從為實體上審判，均應併予駁回。貳、原判決事實欄㈠至㈣（即陳信夫所犯未經許可入國4 罪） 部分：
按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不 受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被 告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法 院，為該條項所明定。又上訴得對於判決之一部為之，未聲 明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項亦有明文。 陳信夫不服原審判決，於民國110年3月23日具狀提起上訴， 並未聲明僅就原判決之一部上訴，依上開說明，陳信夫如原 判決事實欄㈠至㈣所載未經許可入國4 罪部分，應視為已 上訴。而陳信夫所犯入出國及移民法第74條前段未經許可入 國罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款所列不得上訴第 三審法院之案件，且經第一審及第二審均判決有罪，自不得 上訴於第三審法院。揆之上開規定，陳信夫對於原判決此部 分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 1 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 8 日