最高法院刑事判決 110年度台上字第2447號
上 訴 人 陳鶴文
選任辯護人 洪銘徽律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國 109
年12月15日第二審判決（109 年度金上重訴字第42號，起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第7386號、106年度偵字第27
051號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人陳鶴文有如其事實欄所載與法人之行為負 責人共同非法經營收受存款業務，犯罪所得達新臺幣（下同 ）1 億元以上之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依 民國107年1月31日修正公布、同年2月2日施行（下稱修正後 ）銀行法第125條第1項後段之規定，論處上訴人與法人之行 為負責人，共同犯非法經營收受存款業務，犯罪所得達1 億 元以上之罪刑，暨諭知相關沒收、追徵之判決。原判決就採 證及認事，已逐一詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對 於上訴人於原審所辯各節，何以均不足以採取，亦於理由內 詳加指駁。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按 ，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在 。
三、上訴人上訴意旨略以：(1) 上訴人未對原判決附表（下稱附 表）二編號5、6、8、9、11、14至21所示顧守成等13名被害 人介紹投資條件、方案，其中被害人范顥、顧芝華、林廉恒 、俞明德、周正平、劉翠玲、陳燦文、黃良銘證稱不認識或 未曾與上訴人接觸，則上訴人就上開13名被害人投資部分， 與共犯即「大目集團」之負責人陳官享、黃才容2 人（均經
檢察官通緝中）間，並無非法經營收受存款業務之犯意聯絡 及行為分擔可言。原判決遽論上訴人以共同犯非法經營收受 存款業務罪，有採證認事違背證據法則及理由不備之違法。 (2) 上訴人並未分得犯罪所得，對投資人之投資款項亦無處 分權限，其任職「大目集團」旗下公司之薪資，係其工作之 對價，並非犯罪所得，不應宣告沒收、追徵。原判決諭知沒 收、追徵犯罪所得50萬元，有適用法則不當之違法。四、惟按：
(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院 得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即 無違法可言，故既已於理由內，詳述其取捨證據之理由，自 不得任憑己意，指摘為違法，而執為適法之上訴第三審理由 。
刑法之共同正犯，其正犯性理論係「一部行為全部責任」原 則，依一般採用之犯罪共同說，共同正犯之成立，各參與犯 罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為 決意），客觀上復有行為之分擔（即功能犯罪支配，於同謀 共同正犯場合，某程度上亦有此情），即可當之。換句話說 ，行為人彼此在主觀上有相互利用對方行為，充當自己犯罪 行為之意思，客觀上又呈現分工合作，彼此互補，協力完成 犯罪之行為模式，即能成立。從而，於數人參與犯罪之場合 ，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分 擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責 任，不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要， 此「一部行為全部責任」之原則之運用，對於多人分工合作 之組織性、集團性違法吸收資金等多數參與之白領犯罪而言 ，尤為重要。
又基於銀行法第29條第1項、第29條之1關於禁止非法經營收 受存款業務之立法規範旨趣，不論以任何名目，向多數人或 不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不 相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均應以收受存款論 ，自非僅以實際經手取得、運用資金、支付利息之人，或事 前參與招攬投資、事後額外取得報酬，始能成立。 原判決主要是依憑上訴人於原審審理時供述：其任職「大目 集團」之經理（陳官享為「大目集團」總裁、黃才容為「大 目集團」執行長），且關於附表二編號1至4、7、10、12、1 3 所示被害人蔡文裕、蔡秉錩、郭廣洋、李芳賓、廖國尊、 張靚平、許淑晴、馮世維等人投資部分，其有參與非法經營 吸收存款業務之犯行等語，並有卷附「大目集團」旗下各公
司（即大目食品有限公司、大目智能光電科技有限公司、引 力光電媒體有限公司、力達光電媒體科技有限公司）基本資 料、附表一所示各被害人之證述、相關投資憑證，以及附表 二「匯款文件」欄所示之各證據資料，而認定上訴人有前揭 犯行，已逐一敘明其論斷之理由。
原判決復載敘：(1)證人即附表二編號5被害人顧守誠於第一 審審理時證稱：初期都是廖國尊給我現金，惟其想多瞭解投 資事宜，廖國尊乃偕同其前往「大目集團」，因而認識上訴 人，上訴人曾交付其支票2 次，之後的支票才是黃才容交其 收受；證人即附表二編號14被害人邱楊淵（原名邱皇翔）於 檢察官偵訊時證稱：一開始是陳官享、上訴人和黃才容與其 接觸，表示顯示器面板之訂單需要資金，上訴人、黃才容告 知投資訂單要多少錢及利潤、返還期限等投資條件。在 104 年9月之後，上訴人亦有向其收取投資款項現金420萬元；證 人即附表二編號15被害人陳信安於第一審審理時證稱：上訴 人雖沒有向其講過投資條件，但有與其接觸，黃才容要其把 錢交給上訴人，故有時其拿貨款給上訴人，上訴人亦會交付 款項予其收受；證人即附表二編號16被害人張錫圭於第一審 審理時證稱：一開始是上訴人交付其支票，亦即其先跟黃才 容談好之後，由上訴人簽發支票後交付其收受；證人即附表 二編號20被害人林素娥於檢察官偵訊時證稱：去參觀「大目 集團」某處辦公室時，上訴人介紹完產品後，會帶投資人去 黃才容辦公室，由黃才容向投資人說明如何投資等語，可見 上訴人會向上開投資人介紹產品、投資條件，亦會收取投資 人之投資款，且交付現金或支票予投資人。(2) 證人即附表 二編號6、8、9、11、17、18、19、21 所示被害人范顥、顧 芝華、林廉恒、俞明德、周正平、劉翠玲、陳燦文、黃良銘 等投資人於調查人員詢問、檢察官偵訊或第一審審理時雖證 述其等不認識或未曾接觸過上訴人，但上訴人於前述任職期 間既知情且長期參與「大目集團」旗下公司違法吸金之犯行 ，依共犯責任共同原則，仍應就該段期間內之全部違法吸金 行為共同負責，不以其實際上有經手取得、運用資金、支付 利息，或事前參與招攬投資、事後額外取得報酬，始能成立 共同正犯。從而，上訴人於任職期間與陳官享、黃才容之間 既有上開違反銀行法之犯意聯絡及行為分擔，即應就該期間 內全部違法吸金犯行共同負責等旨。
原判決基於前揭各證據資料彼此印證、互為補強，經綜合判 斷、取捨所為採證認事，核與經驗法則及論理法則不悖，且 此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項， 自不得任意指為違法。
上訴意旨(1) 單純再為事實之爭執，泛言指摘原審採證認事 違背證據法則及理由欠備云云，洵非適法之第三審上訴理由 。
(二)共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得者為之。 其中所謂各人「所分得」者，係指各人「對犯罪所得有事實 上之處分權限」而言，故法院應視具體個案之實際情形而為 認定，具體以言，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利 得分配明確時，應依各人實際分配之所得，予以宣告沒收。 ⒈原判決載敘：修正後銀行法第136條之1所謂之「犯罪所得」 ，係指各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪實際所取得之財 物，自包括該犯罪行為人因參與違法吸金業務犯罪所得之對 價報酬，且不問就該對價報酬所使用之名目為何，包括紅利 、佣金、獎金、薪資等，均屬之。查附表二所示被害人多係 以匯款方式將投資款項匯入「大目集團」旗下公司或黃才容 、陳官享之個人帳戶，而「大目集團」旗下公司之財務指揮 調度係由陳官享、黃才容負責，相關帳戶實際上係由陳官享 、黃才容等行為負責人管領支配，其中部分被害人雖有將部 分款項直接交付上訴人，但依卷內相關事證可知該等款項亦 已交付陳官享、黃才容取得，上訴人並未取得支配處分權限 。而上訴人在「大目集團」旗下公司任職期間為103年8月起 至104年10月止，共計15個月，每月領取薪資及津貼合計7萬 元，在職期間共計領取105 萬元，且「大目集團」旗下公司 之經營模式係以虛構投資案件吸引被害人投入資金，而上訴 人所領取之薪資均來自於各被害人所投入之款項，且上訴人 上開工作內容又與被害人投入資金有直接相關，可見上訴人 自「大目集團」所領取之薪資，即係其身為共犯所實際分受 而具有處分權限之犯罪所得，依銀行法第136條之1規定，應 予沒收、追徵。另審酌刑法第38條之2 所定過苛情形，而酌 減沒收、追徵之範圍等旨。
⒉卷查，「大目集團」旗下公司之經營模式，係虛構投資案件 吸引被害人投入資金，上訴人並未提出被害人投資款「以外 」之其他正當營業營收銷項憑證等證據供佐，可見上訴人自 「大目集團」所領取之薪資，實係「大目集團」向各被害人 非法吸金犯罪所得之財產挪移，且為上訴人身為共犯所實際 分受而具有處分權限之犯罪所得，原判決依法宣告沒收、追 徵，並無不合。
上訴意旨(2) 泛言指摘原判決適用法則不當云云，並非上訴 第三審之合法理由。
(三)綜上，本件上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，就 原判決已詳細說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為單純
事實爭執，或就原審採證認事及沒收裁量職權之適法行使， 任憑己意，指摘為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 8 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 15 日
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