最高法院刑事判決 110年度台上字第2168號
上 訴 人 徐文保
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分
院中華民國109年10月27日第二審更審判決（109年度原重上更一
字第1號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署100 年度偵字第11952
、13295、16009、16928、18848、20104、23167、25817號，102
年度偵字第5060號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐文保部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。 理 由
一、本件原判決認定上訴人徐文保有其犯罪事實欄所載之犯行， 因而撤銷第一審關於附表八編號1 對於上訴人之科刑判決， 變更檢察官所引起訴法條，改判依想像競合犯從一重論處上 訴人共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑，及相關 沒收、追徵價額之諭知。固非無見。
二、貪污治罪條例對於公務員要求、期約、收受賄賂或其他不正 利益行為之處罰，分為「對於職務上之行為」與「對於違背 職務之行為」二種情形。前者係指公務員在其職務權責範圍 內，所應為或得為之行為，而不違背其義務、責任者而言； 後者則指公務員在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而 不為，或不正當為之，而與其職務上之義務、責任有所違背 者而言。以上二種犯罪之構成要件、罪名及處罰均有不同， 惟其本旨均在維護公務之廉潔純正，以公務員職權有關之一 定作為或不作為，與該賄賂或不正利益之間，具有對價之聯 結關係存在，為規範之重點。至於公務員專業倫理，固亦誡 命公務人員行止應保持清廉，但此為附隨於公務員身分所生 之一般性義務，未可逕為認定具體職務之職權範圍，及賄賂 之對價是否違背職務之標準。是否違背職務之認定，仍應視 所為是否在其職務範圍內所應為或得為而定。若廉潔義務之 違反即為職務之違背，公務員倘以職務上之作為或不作為為 對價，要求、期約、收受賄賂或不正利益，莫不違背廉潔義 務，將一律該當於違背職務之賄賂罪，則對於職務上行為收 受賄賂罪，無異形同具文，此當非貪污治罪條例區別職務上 行為及違背職務行為之本意。原判決認定林正二（經原判決 論處共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑確定）為 第4至8屆平地原住民立法委員，上訴人係林正二之非公費助 理，進而擔任公費助理兼辦公室主任，其2 人以立法委員得 協助各鄉鎮市公所向中央政府機關爭取預算以建設地方之名
義，由林正二協助臺東縣大武鄉公所向交通部觀光局（下稱 觀光局）爭取「臺東縣大武鄉台九線濱海景觀改善工程案」 （下稱本件工程）補助款，經觀光局核定補助後，由吳夏萍 （經第一審法院判決免刑確定）配合得到本件工程設計、監 造標，再共同向配合之本件工程營造商收取賄賂等情，其理 由欄雖敘及林正二係直接經由上訴人或間接透過吳夏萍等人 ，以立法委員得協助各鄉鎮市公所向中央政府機關爭取預算 以建設地方之名義，而與各鄉鎮市公所人員接洽連繫，並居 間議定從中索取工程賄賂及事後分配之比例後，由吳夏萍等 人代各鄉鎮市公所撰寫爭取預算之工程計劃書，再由林正二 立法委員辦公室發文預算補助單位請求補助，而於各鄉鎮市 公所確定獲得補助、各該預算項目發包工程後，再透過吳夏 萍等人，出面向各該配合承包廠商索取林正二應獲分配之工 程賄賂交付予上訴人，另將工程賄賂中之一定比例交付予各 鄉鎮市公所相對應人員等語（見原判決第62頁）。惟上訴人 與林正二前揭行為究係其職務上不應為而為、應為而不為， 或明顯濫用裁量權，而屬違背職務之行為，抑在其職務範圍 內應為或得為，屬不違背職務之行為。原判決並未進一步闡 述說明，此攸關法律之正確適用及上訴人應負之罪責，自應 詳為調查、審認，並敘明其理由。原判決僅說明上訴人與林 正二「無法律上之依據收取具有賄賂性質之回扣，自不可能 為職務上之行為收受賄賂，而當屬違背職務收取賄賂」為由 （見原判決第69頁），遽認上訴人應成立共同違背職務之行 為收受賄賂罪，但未具體論敘上訴人與林正二等人如何在其 職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之 ，而與其職務上之義務、責任有所違背之行為，自有判決理 由不備之違法。
三、刑法第10條第2 項定義公務員為：「一、依法令服務於國家 、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依 法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家 、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有 關之公共事務者。」即將刑法上公務員區分為三大類型：1. 「身分公務員」（第1 款前段），指國家或地方自治團體所 屬機關中經依法任命並具有法定職務權限之公務員，其職務 權限與公務員身分密不可分；2.「授權公務員」（第1 款後 段），指其他依法令從事於公共事務經授予一定職務權限之 人，其職務權限非因公務員身分而來，用以填補「身分公務 員」之不足；3.「受（委）託公務員」，依因受託人得於其 受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故將其承辦人員納 入刑法上公務員予以規範，三者有別。而貪污治罪條例所稱
公務員，必須是上開刑法上之公務員始足當之，是事實審法 院如認定行為人具有身分公務員、授權公務員或受託公務員 之身分，自應說明其認定之理由及所憑依據，方屬適法。又 立法委員之公費助理，雖為國會之重要幕僚，然在法制面迄 未有完整之規範，相關權利義務關係散見於「立法院組織法 」、「立法委員行為法」、「遊說法」、「公職人員利益衝 突迴避法」、「立法院處務規程」等位階不同之法令中，亦 僅對公費助理人數上下限、由立法委員自行聘用、適用勞動 基準法、助理費編列與支應單位等事項為框架性規定，並將 之視為立法委員之關係人，至於公費助理應具備之資格、聘 用期限、工作業務與分配等，全然委由雇主即立法委員自行 決定。原判決認上訴人為立法委員林正二之非公費助理，進 而擔任公費助理兼辦公室主室，負責協助問政、法案、預算 審查及處理人民陳情等業務外，另依林正二之指示，負責協 助各鄉鎮市公所向中央政府各機關爭取補助地方工程預算， 屬依據法令服務於國家、地方自治團體且具有法定職務權限 之人員等情，惟上訴人究竟如何依法令具有法定職務權限， 而屬「身分公務員」，原判決並未詳為論述，並敘明其所憑 之依據，此攸關上訴人是否屬刑法上公務員，抑或非公務員 與公務員共同犯之，而得適用刑法第31條第1 項但書減輕其 刑之規定，原審未予究明釐清，殊不足以資論罪科刑，併有 理由不備及調查未盡之違法。
四、證人保護法第14條第1 項規定：「第二條所列刑事案件之被 告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待 證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追 訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限， 就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」揆其立法目的 ，係藉刑罰減免之誘因，鼓勵一定刑事案件之被告或犯罪嫌 疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他共 犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他共犯，俾瓦解共 犯結構，澈底打擊難以查緝之集體性、隱密性之重大犯罪， 亦使偵查機關擁有依法談判之籌碼，捨小抓大，利用犯行較 輕微一方之指證，以破獲另一方之偵查手段。故依法理，被 告或犯罪嫌疑人如於偵查中經檢察官事先同意，翔實供出與 案情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，因而使 檢察官得以有效追訴其他共犯者，即應適用該規定減輕或免 除其刑，不因其嗣後是否翻異前詞，而異其適用。本件上訴 人於民國100年3月21日接受檢察官偵訊時，經檢察官事先同 意適用證人保護法第14條第1項之減免規定（見100年度偵字 第11952號卷一第207至209 頁），上訴人因而於偵查中陸續
就案情有重要關係之待證事項為供述，檢察官起訴書並一再 援引上訴人在偵訊時具結之證詞，列為同案被告之證據（見 起訴書證據並所犯法條欄之犯罪事實二（二）部分），並載 明：「徐文保於偵查中坦承犯行，並願依證人保護法所保護 之證人，願在法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪事 證，並依法接受對質及詰問，請依證人保護法第3 條、第14 條之規定，予以減輕或免除其刑」（見起訴書第208 頁）之 旨。上訴人於審理中亦到場作證，原判決復援引上訴人於10 0年9月14日偵訊之具結證詞，及103年3月17日在第一審審理 時之證言，作為認定共犯林正二有罪之證據。原判決僅概括 說明上訴人於法院審理時並未依其於偵查中向檢察官承諾為 之等語（見原判決第69頁），遽認與證人保護法第3 條、第 14條之規定不符，即不能適用減輕或免除其刑之寬典，未進 一步剖析原因為何，其理由顯與卷內事證不符，而有證據上 理由矛盾之違法，其關於適用法律之判斷，同有未洽。五、以上為上訴意旨所指摘，且上述原判決之違誤，已影響事實 之確定及法律之適用，本院無從自為判決，應認原判決關於 上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。又本件於110年5月31 日修正通過之刑事訴訟法第348 條施行前，已繫屬於本院， 依刑事訴訟施行法第7 條之13前段規定，仍適用修正前刑事 訴訟法第348 條規定。是以關於上訴人交付秘密資訊圖利， 而與前述有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，經原判決 不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回， 附此敘明。另本件自102年7月15日繫屬於第一審法院時起， 迄今已逾8年，是否符合刑事妥速審判法第7條有關減刑之規 定，案經發回，併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 21 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 26 日