最高法院刑事判決 110年度台上字第1553號
上 訴 人 劉○任
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院
中華民國109年11月26日第二審判決（109年度侵上訴字第1011號
，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度偵字第7107號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人劉○任之上訴意旨：
(一)告訴人A 女（上訴人之同居前女友，姓名詳卷）之女兒即證 人B女、C女（姓名均詳卷）之證述，均聽聞自A 女，均屬傳 聞證據，無證據能力。
(二)依卷內之消防機關救護紀錄表「傷病患主訴」欄記載「主訴 被房客性侵，約在0906，23 時-24時附近。」與原判決所認 定之犯罪時間係民國107年9月6日20時許，有約4小時之差異 ，因與其對A女為性交時，A女是否仍處於酒醉而無法抗拒之 認定相關，原判決尚未調查釐清，遽行判決，有理由矛盾及 應調查之證據而未予調查之違法。
(三)A 女之血液酒精測試值僅為52.4，換算後吐氣所含酒精濃度 為每公升0.262 毫克。原判決未說明依交通部運輸研究所出 版之「駕駛人行為反應之研究-酒醉駕車對駕駛行為之分析 研究」內容，何以不適用於A女？A女是否不擅飲酒？本件之 酒精濃度是否對A 女顯然偏高？均未加調查並說明，僅以回 溯7小時之「吐氣所含酒精濃度約為0.7016毫克」及A女為女 性不擅酒飲等情，認定A 女係處於酒醉不醒而無法抗拒，自 有判決不備理由及應調查之證據而未予調查之違誤。(四)依消防機關救護紀錄表之記載，A 女於當晚11至12時遭性侵 ，而警員溫勝凱證述其於翌日0時30分到達案發現場時A女反 應正常有一點恍神，情緒算平靜等情，已難認A 女有酒醉而 不能抗拒之情狀。且原判決既認消防機關救護紀錄表之記載
性侵時間並非精確，又認警員到場時，距離案發時已有相當 時間，且A 女經性侵後情緒劇烈波動，加速消退其醉意，是 其於警員到場時即可與警方平穩對話存有矛盾。(五)A 女與B女、C女就如何使用房間乙節，所述多有出入，實難 認A 女之指訴可採，原判決就此未具理由為說明，有判決不 備理由之違法。
(六)其在嘉義有自有房屋，對A 女亦有新臺幣80萬元之債權，無 向A女租賃房屋之必要，A女所述之租約僅係為應付拍賣之用 。此何以不可採信，原判決未說明理由，有理由不備之違法 。
(七)A 女患有憂鬱症而長期就診，於本件告訴時之精神狀況與常 人有異，所為指訴自非無疑。原判決未調查A 女之身心疾病 與本件告訴間之關聯性，有應於審判期日調查之證據而未予 調查之違誤。
(八)其雖為累犯，惟其前案所犯為毒品、偽證等罪，所侵害之法 益與本件之妨害性自主不同，原判決依刑法第47條規定加重 其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨不合。三、本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人劉○ 任犯乘機性交罪刑。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。 並對如何認定：A 女案發時因酒醉，無性交之同意或抗拒之 能力；上訴人有利用A 女不能抗拒之情狀，乘機與之為性交 之犯意與犯行；B女、C 女關於事發後親身聽聞A女激動或態 度失控情緒反應之證述，並非傳聞，有證據能力，得資為A 女指證之補強證據；上訴人所為於107年9月6日20時許與A女 為性交之供述可採，A 女於消防機關救護紀錄主訴之性交時 間不可採；卷內A 女經採驗之血液所含酒精濃度、溫勝凱之 證言、A女患輕鬱症、A女與上訴人之租賃契約、A女、B女、 C 女就房間如何使用之陳述歧異等情，均不足為上訴人有利 之認定；上訴人否認犯罪之辯解，均不足採；皆依據卷內資 料予以指駁及說明。
四、刑法第225條第1項之乘機性交罪，以「對於男女利用其精神 、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒 而為性交」為犯罪成立要件。乃對行為人利用被害人之「不 能或不知抗拒」狀態，而為性交行為之處罰。關於被害人「 不能或不知抗拒」狀態之認定，以被害人身、心之客觀狀態 作為認定標準。而該乘機性交罪與同法第221條第1項之強制 性交罪，同以被害人之性自主意思決定權為保護法益，法定 刑同為「3年以上10年以下有期徒刑」。2罪之法益侵害惡性 及處罰程度之立法上評價相同。則關於乘機性交罪之「不能 或不知抗拒」要件內涵，即不能偏離保護被害人性自主意思
決定權之主軸，不以被害人已無意識，或其辨識能力或依其 辨識而為行為之能力有欠缺為必要，而以被害人因上開精神 障礙等情形，達於「無法或難以清楚表達其性自主意願之程 度」者即足。原判決敘明依聖馬爾定醫院護理紀錄所顯示案 發後A女 血液經採送化驗結果酒精濃度達52.4毫克，於女性 之A女而言，濃度非低等情，佐參A女之指訴及B女、C女、溫 勝凱、洪寶捷（係警員）之證言，及A 女於案發不久即向警 方報案之錄音光碟勘驗筆錄、警員職務報告等證據資料，而 認定A 女所為其係遭上訴人趁其酒後未清醒而無力反抗為性 侵之指訴係真實，為可採信。並敘明上訴意旨 (三) 所引之 研究分析報告如何不足採納之理由（見原判決第13、14頁） ，A 女酒醉達於「不能抗拒」之程度。依前開說明，原判決 認上訴人所為，符合刑法第225條第1項之乘機性交罪構成要 件，尚無違誤。無上訴意旨指摘判決不備理由及應調查之證 據而未予調查之違法。
五、原判決已說明上訴人前因犯毒品及偽證等案件，於105年4月 22日執行完畢，其受有期徒刑之執行完畢後5 年內，再犯有 期徒刑以上刑之本罪，為累犯，有相當之惡性，其經以累犯 加重刑責，無導致所受刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由 因此遭受過苛侵害之情形，依刑法第47 條第1項及司法院釋 字第775 號解釋意旨，應加重其刑等由甚詳。於法尚無違誤 。
六、原判決從形式上觀察，並無違背法令之處。上訴意旨置原判 決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採 證認事之職權行使，及原判決已說明或於判決無影響之枝節 事項，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其上訴違 背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 7 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 黃 瑞 華
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 8 日