最高法院刑事判決 109年度台上字第3709號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官侯名皇
被 告 許家豪
選任辯護人 文 聞律師
殷 節律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國109年6 月24日第二審更審判決（109年度重上更二字
第23號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102 年度偵字第4156、
7528、16153號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原判決以：
㈠公訴意旨略稱：被告許家豪與劉照銘、陳柏諭（後2 人業經 判刑確定）共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯 絡，於民國101年8月間組成販毒集團，由被告為首負責提供 愷他命，劉照銘以其租屋處作為保管愷他命倉庫，劉照銘、 陳柏諭負責對外販售愷他命。渠等於同年11月8日晚間8時 9 分許（即原判決附表編號6所示時、地）以新臺幣1,000元（ 下同）販賣愷他命1小包予高立龍1次。因認被告涉犯行為時 毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。 ㈡經審理結果，認為不能證明被告有上開犯行，因而撤銷第一 審此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。
二、經查：
㈠刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知。
㈡公訴意旨認被告涉犯起訴書附表編號6 販賣毒品愷他命罪嫌 ，無非係以證人即被告劉照銘、陳柏諭、證人高立龍之證述 、通訊監察內容、扣案被告所持愷他命2 包（毛重共26.285 公克，純質淨重共21.5311公克）、行動電話2支（00000000 00號、0000000000號）、愷他命塑膠盤1個、殘渣1包、磨愷 他命用卡片1張、交通部民用航空局航空醫務中心102年3 月 25日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q 號毒品鑑定書為論
據。
㈢按販賣毒品係屬重罪案件，原判決已說明被告始終否認有販 賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：伊沒有指揮劉照銘、陳柏 諭對外販賣毒品，不清楚他們販毒，只知道劉照銘、陳柏諭 有取得愷他命的管道。劉照銘在101 年間與伊一同放款，因 此電話監聽內容有「資料」、「拷貝」、「對帳」及「收錢 」等，都是在講放款的事等語。
㈣原判決另說明：
⒈共犯劉照銘、陳柏諭坦承自己販賣愷他命之事實；然對於被 告是否參與交易及相關通聯內容，先後供述不一。劉照銘雖 於102年1月31日警詢及偵查時證稱幫被告販賣愷他命、毒品 來源於被告、扣除抽取佣金所剩之販毒所得都交給被告：但 之後均改口稱販賣之愷他命來源為「小Ｐ」、「小白」或是 「傻哥」並供稱之前係因警察表示依通訊監察內容已可判斷 被告是老大，且已認罪，指認被告可獲得減刑，因而為不實 證述，否認被告涉及毒品交易，足見其供述確實前後不一致 ，況且劉照銘所述101年11月17日、29日及同年12月7日之通 話時間，均係在被告本次被訴販毒行為（即同年11月8 日） 之後，檢察官並未對此部分起訴之後的證據變化進行證據補 強。
⒉陳柏諭於警詢、偵查時先稱毒品是跟劉照銘拿，劉照銘則是 跟被告拿，伊沒有私底下向被告拿過毒品等語；後改稱伊不 知道愷他命是誰的，只知道愷他命是劉照銘的，也不知道是 不是被告的等語；於第一審先稱之前伊說毒品來源是劉照銘 、被告，是伊自己猜的，伊是跟劉照銘拿，但伊猜測劉照銘 是跟被告拿的，後又稱：伊跟劉照銘拿愷他命，劉照銘是不 是跟被告拿愷他命，伊不知道，伊於警詢及偵查中說劉照銘 的毒品是跟被告拿的，劉照銘會把他賣愷他命所得轉交給被 告，是伊猜測的。伊於警詢時說賣給高立龍的毒品是跟劉照 銘拿的，劉照銘是向被告拿的，是因當時劉照銘身上沒東西 ，他說他有跟被告拿等語；於原審上訴審則稱：伊賣毒品給 高立龍的來源是劉照銘，賣毒品的錢之後是要跟劉照銘對帳 ，賣1包伊得到200元，伊沒有跟被告拿過毒品，沒有與被告 共同賣毒品給高立龍過等語。綜上，陳柏諭前後指證反覆， 證據採認確有瑕疵。
⒊依劉照銘與被告間之通訊監察時間，分別於101 年8月25日、 9月8日及11月17日，與被告被訴之行為時間不同，其通聯內 容亦未出現毒品名稱、慣用暗語、金額及數量。雖劉照銘曾 於警詢時稱：101年8月25日通訊監察內容「對帳」是指要將 販毒價款交給被告、101 年11月17日通訊監察內容是被告要
伊前往公司交付販毒價款、「業績」是指幫被告販毒之業績 、「負債」是指未回帳給被告之毒品交易款項、101 年11月 29日通訊監察內容「那個」是指愷他命、「哥」是指被告， 對話內容是指陳柏諭要向伊拿毒品，伊叫陳柏諭直接去找被 告；陳柏諭於警詢及第一審時供稱向高立龍催收毒品價款， 因劉照銘說被告一直在索取那5,000 元，被告會打人；然被 告均否認，而證人劉照銘、陳柏諭事後均已翻供，此等證明 力的變化，檢察官並未進一步補強如何得以證明被告被訴之 販毒事實應構成犯罪。
⒋證人即購毒者高立龍於警詢時稱：伊與陳柏諭於101 年11月 10日的通訊監察譯文中提到「12，那天給你二千嘛，還有… …三千」、「你要給我8 包的錢」，都是向陳柏諭購買毒品 所積欠的金錢及毒品數量；陳柏諭對伊說「都快死了，等一 下家豪哥要來找我了」，是指伊欠陳柏諭買毒品的錢，這些 錢都是陳柏諭要回給被告的，因為被告有提供毒品給陳柏諭 ，要他轉賣等語。於原審上訴審則稱：伊沒有直接跟被告買 過愷他命，被告沒在賣，伊都是跟「青蛙」陳柏諭買，伊不 知道陳柏諭的毒品來源，伊只負責吃毒品而已等語。綜上， 購毒者高立龍雖指證施用之毒品購自陳柏諭；然關於陳柏諭 的毒品來源，前後證述不一。
⒌於劉照銘租屋處扣得之3 大包愷他命，劉照銘供稱屬其所有 ，而被告持有之愷他命2 包（毛重共26.285公克，純質淨重 共21.5311公克）、行動電話2支（0000000000號、00000000 00號）、愷他命塑膠盤1個、殘渣1包、磨愷他命用卡片1 張 及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書，僅能證明被 告持有該等物品，且被告供稱是持以施用，上述扣案物均無 法證明被告與劉照銘、陳柏諭共犯本件販賣第三級毒品愷他 命犯行。
三、原判決就檢察官所提卷內證據，逐一剖析，參互審酌，仍無 從獲得被告有被訴販賣第三級毒品之犯行而為有罪之心證， 已記明其認定之理由，因而為被告有利之認定，於法洵無違 誤。檢察官上訴意旨仍以同案被告陳柏諭於警詢及偵訊中明 確陳稱與劉照銘、被告一同從事販賣毒品，所販賣予高立龍 之愷他命，確係向劉照銘拿取，劉照銘則向被告拿取；劉照 銘於警詢及偵訊中，亦陳稱毒品來源是被告，其與陳柏諭係 與被告共同販賣毒品等語。另依陳柏諭與高立龍間通訊監察 譯文內容，足認陳柏諭因未追回高立龍積欠多次之購毒款項 ，致被告生氣對其責罵，而感到害怕；上揭通訊監察譯文內 容，有關陳柏諭於受被告壓力下，向高立龍催收毒品價款之 過程，足以做為陳柏諭對被告不利指證之補強證據。陳柏諭
於第一審作證，可能來自被告同庭在場之壓力而為不實指證 ，或故意為迴護被告之證述；劉照銘於警詢及偵訊所述，對 各次通訊監察譯文之內容供述綦詳，所供與陳柏諭證言互相 吻合，足認其於法院審理時翻供之詞，係協助被告脫罪卸責 ，顯難採信，均不足作為有利於被告之認定。原判決將證據 割裂觀察而為單獨評價，認陳柏諭及劉照銘之證述不可採信 ，逕為被告無罪之判決，顯與經驗法則及論理法則相違背云 云，指摘原判決違法，無非係就原審取捨證據與判斷證明力 之職權行使，以自己說詞或持為不同之評價，且重為事實之 爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴違背法律 上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 21 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印（主辦）
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 28 日