最高法院刑事判決 109年度台上字第3433號
上 訴 人 黃傳宗
選任辯護人 謝依良律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分
院中華民國108年8月23日第二審判決（108年度上訴字第582號，
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第2731、9424號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人黃傳宗（另犯普通詐欺取財 罪業經判決確定）有所載違反貪污治罪條例之各犯行明確， 因而維持第一審變更檢察官起訴法條，依想像競合關係，從 一重論處其如原判決附表一編號一、二所示犯利用職務上機 會詐取財物34罪刑及諭知褫奪公權之判決，駁回上訴人該部 分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以 認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞 及所辯各語認均非可採，亦依調查所得證據予以論述，有卷 存資料可資覆按。
三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之 第三審上訴理由。又貪污治罪條例第5 條第1項第2款公務員 利用職務上機會詐取財物罪之成立，係以刑法上所規範之詐 欺行為為基準，而行為人於犯罪時具有公務員身分，且利用 其職務上之機會或所衍生之機會，因勢乘便而詐取財物者， 即足當之。原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人部分 供述，證人程銘泓、蔡憲鋐（下稱程銘泓2 人）、葉品婷、 林于翔、厲顏福、閉長壽等人不利於上訴人之證詞，酌以所 列相關之春天時尚會館（現場招牌名稱，營業登記則為富爺 餐廳，下稱舊春天酒店）總營業表、程銘泓筆記本手帳內頁 資料（下稱手帳內頁）、通訊監察譯文、凱渥時尚會館（下
稱凱渥酒店）監視器畫面、LINE訊息翻拍照片、行動蒐證作 業報告表及照片、其餘證據資料及案內其他證據調查之結果 而為論斷，詳敘憑為判斷上訴人於民國99年12月25日至 105 年12月1 日止，先後擔任臺南市政府警察局保防室、保防科 之警務正，明知其警察內部分工之執掌與酒店業務無關，對 於執掌酒店臨檢業務之相關員警並無實質影響力，亦無意願 疏通、影響其他員警關於舊春天酒店、凱渥酒店之臨檢勤務 ，竟利用其職務衍生之機會，使蔡憲鋐（舊春天酒店實際負 責人）、程銘泓（凱渥酒店實際負責人）誤認交付顧問費， 可使其等酒店營運順利，免遭警察頻繁臨檢、刁難或列為重 點查緝對象，而由程銘泓出面自103 年2月至104年12月按月 交付舊春天酒店、凱渥酒店顧問費各新臺幣（下同）5 萬元 、3萬元予上訴人，嗣因舊春天酒店結束營運不再支付，105 年1月至同年11月僅由程銘泓每月交付顧問費3萬元予上訴人 ，上訴人收受上開款項後未為任何實際行動，所為已該當所 示罪名構成要件等情，並說明程銘泓所稱按月交付上訴人上 開款項，蔡憲鋐所述其係經由程銘泓引薦而與上訴人見面， 同意交付舊春天酒店款項由3萬元改為5萬元，並委由程銘泓 轉交等旨之證言，並非杜撰誣陷而屬可信之理由綦詳，復以 上訴人於程銘泓初始交付顧問費時，因勢乘便並無任何澄清 之舉動，甚至要求舊春天酒店顧問費部分由程銘泓代為轉交 ，更於與程銘泓2人見面時，向蔡憲鋐表示「行情價是3萬元 ，但是你的店太辣了（臺語），我不想處理」等語，敘明上 訴人如何利用其警察職務衍生之機會，致程銘泓2 人陷於錯 誤而按月交付顧問費，所稱未曾收受程銘泓所交付之凱渥酒 店、舊春天酒店款項，程銘泓不可能誤信其有影響其他負責 酒店臨檢之警員，程銘泓以其為幌子，向蔡憲鋐詐欺每月 5 萬元可能性極高等辯詞，委無足採，悉依卷內證據於理由內 詳加析論，依所確認事實，於103 年2月至105年11月退休前 論以公務員利用職務上機會詐取財物各罪，並無所指不適用 法則或適用法則不當之違法。另本於證據取捨職權之行使， 就：㈠、證人柯韋丞於調查時所稱：不認識上訴人，也沒有 跟程銘泓說每月要給上訴人5 萬元，是程銘泓故意陷害等語 ，雖與證人程銘泓關於此部分所言不符，惟仍以程銘泓之證 言為可信；㈡、證人程銘泓證稱其何時開始交付顧問費與上 訴人、金額多少、接手凱渥酒店營運時間等情，歷次證述雖 未完全一致，惟參照證人葉品婷之證述、凱渥酒店總營業表 之登載，應以程銘泓所稱於103 年1月交付5萬元（此部分非 起訴範圍），103年2月至105年11月間按月交付3萬元與上訴 人之證言為可信；又程銘泓於第一審改稱酒店拿錢給上訴人
，是因為王姓老大臨終前幫忙酒店的顧問費，麻煩上訴人收 去給該老大家人等語係迴護上訴人之詞，尚難執為其有利之 認定；㈢、證人即凱渥酒店總會計葉品婷就程銘泓交付與上 訴人之款項，係凱渥酒店總營業表當中之「顧問費」抑或「 公關費」，其於第一審證述係「公關費」，而與程銘泓所述 為「顧問費」有所不同，應以程銘泓所證述為「顧問費」為 可信，尚難憑此即認葉品婷所述知悉程銘泓有按月交付費用 予上訴人之證言全然不值採信；㈣、凱渥酒店103年2月份之 總營業表雖無3萬元顧問費之記載，惟其中103年2月9日記載 支出「水電費（2月份）3萬元」部分如何堪信為程銘泓於該 月份支付與上訴人顧問費；㈤、證人蔡憲鋐雖於偵查中及第 一審就其委託程銘泓交付款項之時間，或稱103年5月，或稱 103 年7月，或稱102年初云云，前後未完全一致，核與程銘 泓證述之時間不同，惟係囿於個人記憶能力，對於時間僅憑 印象概略證述造成之矛盾，尚難以此即認程銘泓2 人之證述 全然不可採等各情，逐一於理由內論駁明白。凡此，概屬原 審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論 理等證據法則皆無違背，既非僅以程銘泓2 人不利於上訴人 之供證、手帳內頁或相關總營業表資料為論罪之唯一證據， 且綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理論斷，自非法 所不許，無所指未憑證據認定事實、理由欠備或欠缺補強證 據等違法可言。又：㈠、原判決勾稽相關證人之證言，卷附 蔡憲鋐電子信箱內關於舊春天酒店「咪哥」（指程銘泓）廣 告費及手帳內頁資料之記載暨其餘所列事證，於相關事實欄 就程銘泓2 人交付顧問費之起迄時間及金額已為必要之記載 ，並依調查所得逐一說明採證之理由甚詳，所引據證人閉長 壽偵查中所述舊春天酒店原本由其領錢9 萬元打點轄區警察 ，103年5、6月遭蔡憲鋐質疑其挪用公款之後，其中5萬元改 由蔡憲鋐處理等語（見原判決第21頁第5 至11行），係用以 證明閉長壽確曾向蔡憲鋐表示舊春天酒店原支出9 萬元係打 點員警，其後其中5 萬元改由蔡憲鋐自行處理，與蔡憲鋐所 稱相符，益徵蔡憲鋐係自行打點5 萬元予上訴人自且可信， 縱與原判決認定蔡憲鋐開始支付顧問費之時間為103年2月不 符，亦僅係取捨證據之當然結果，依確認之事實，不足以動 搖原判決之論斷基礎，仍不得據為上訴第三審之理由；㈡、 原判決引用證人程銘泓所稱因舊春天酒店被砸店，警方要調 監視器等情之證言（見原判決第10頁末5至6行、第13頁第21 至23行），係說明程銘泓如何引介上訴人與蔡憲鋐見面之原 因，雖復未就酒店被砸當時曾否向管區派出所報案或派出所 有無要求舊春天酒店提供監視錄影帶一節，予以釐清說明之
情形，惟於犯罪事實之判斷不生影響，無由據為有利於上訴 人之認定，亦無所指認定事實不憑證據之違法。四、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，範 圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關 聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定， 若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據 再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查 ，無違法可言。又當事人、辯護人等聲請調查之證據，有無 調查之必要，屬事實審法院自由裁量行使之範疇。原判決綜 合案內證據資料，已詳敘足資證明上訴人有所載利用職務上 機會詐取財物犯行之論證，核屬其審酌全般證據資料，本於 確信而為獨立之判斷，就卷附程銘泓2 人於105年1月29日行 動電話之通訊監察譯文，敘明足為蔡憲鋐指證因程銘泓引薦 上訴人，而有按月委請程銘泓轉交舊春天酒店顧問費用5 萬 元與上訴人，以及程銘泓證稱有代蔡憲鋐按月轉交5 萬元至 舊春天酒店營業結束等情與事實相符之部分論證，與卷內資 料委無不合，並未再為其他無益之調查，無所指證據調查未 盡之違法。
五、上訴意旨猶執所辯陳詞否認犯罪，並謂原判決違背經驗法則 、認定事實不憑證據，並有理由欠備、不適用法則或適用法 則不當、調查未盡等前情，指摘原判決違法，無非置原判決 所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯 ，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，或 與犯罪構成事實無關之枝節問題，徒以自己說詞，任意指為 違法，且重為事實之爭執，要與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 21 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 22 日