智慧財產及商業法院刑事裁定
110年刑智抗字第11號
抗 告 人
即 被 告 郭桐棨
上列抗告人因聲請交付審判案件，不服臺灣臺南地方法院中華民
國110 年5 月17日裁定（110 年度智聲判字第1 號），提起抗告
，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：
㈠抗告人即被告係華泰公司負責人，其接獲聲請人即告訴人委 請律師於民國108 年3 月12日之發函通知後，明知附表編號 3 所示「R Tender」商標，係聲請人向經濟部智慧財產局申 請註冊取得商標權，指定使用於安全帽等商品，現仍於商標 權期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品， 使用近似之商標圖樣，竟未得聲請人同意，為行銷目的，基 於使用近似商標之犯意，使用與上開商標近似之附表編號2 「R Ninja 」商標於華泰公司所生產製造之安全帽上，致相 關消費者有混淆誤認之虞，嗣聲請人於市面上購得華泰公司 於108 年4 月1 日生產製造之安全帽，始悉上情。 ㈡查附表編號2 之「R Ninja 」商標與編號3 之「R Tender」 商標，均由大寫「R 」及其上綴有「Ninja 」、「Tender」 所組成，雖「Ninja 」綴在「R 」右下位置、「Tender」綴 在「R 」左方位置而略有不同，但因「Ninja 」、「Tender 」僅係點綴其上，字體較小而不明顯，消費者通常會施以較 少之注意，反觀二商標置於整體圖樣中間且顯然較大字體之 「R 」設計圖形，應為引人注意之主要部分。因此，二者相 較，均有予人寓目印象深刻之「R 」字設計圖形為其主要識 別部分，二者雖因字邊有無而有些微差異，但就「R 」之字 型、線條、勾勒等整體外觀、構圖表現來看，二者實屬相似 ，就普通知識經驗之消費者而言，於異時異地購買時，實難 以區辨二者之差異，應構成近似商標，且有引起混淆誤認之 可能。
㈢又聲請人主張其於市面上取得華泰公司108 年4 月1 日生產 製造之安全帽上，使用附表編號2 所示「R Ninja 」商標， 並提出安全帽照片2 張可稽（告證12，他字偵卷第76-77 頁 ），足見被告於108 年3 月間接獲聲請人律師函，明知聲請
人取得附表編號3 所示「R Tender」之商標權，未經聲請人 同意，仍使用近似之附表編號2 商標於華泰公司所生產之安 全帽上，主觀上即具有侵害商標權之犯意，其抗辯早在接獲 律師函之前即已停用商標云云，不足採信。
㈣因此，附表編號2所示「R Ninja」商標部分，因與附表編號 3 所示「R Tender」商標近似，且有致消費者混淆誤認之虞 ，被告亦具主觀犯意，堪認已達起訴門檻，駁回再議處分以 該二商標之主要部分乍看之下構成近似，但消費者不致混淆 誤認，認被告罪嫌不足，容有未洽，聲請人交付審判之聲請 ，為有理由，應予准許。
二、抗告意旨略以：
㈠附表編號3 之「R Tender」商標係聲請人抄襲自日本安全帽 業者的R 圖，而由證物二可見R 圖已為安全帽業者所慣用， 識別性低，不能單以商標具有R 圖之構成即認構成商標近似 ，於判斷商標近似方面，應以整體圖樣（即R 圖+ 各自英文 文字）為斷。
㈡附表編號2 之「R Ninja 」商標與附表編號3 之「R Tender 」商標相較，兩者商標圖樣有別，且各於「R 」附加「 ninja 」、「Tender」，而在安全帽加上R 圖，已為業界慣 用，且皆統稱為「R 帽」，具有「RACE」（競速）之意，已 為業界作為產品功能說明而不具顯著性。
㈢聲請人慣常搶註國外著名商標，多遭主管機關撤銷在案，不 值得受保護，故抗告人雖收受聲請人委託律師來函，然認為 並未侵害聲請人之商標權。又附表編號2 之「R Ninja 」商 標，係抗告人參考日本公司製造之「Arai」安全帽上之R 字 圖案而來，並無侵害聲請人商標之故意。
㈣聲請人並未舉證有消費者因抗告人使用附表編號2 之「R Ni nja 」商標而發生混淆誤認之實際情事。
三、按法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴，刑事訴 訟法第258 條之3 第4 項定有明文。是法院裁定交付審判， 即如同檢察官提起公訴使案件進入審判程序。而法院裁定交 付審判之前提，須依偵查卷內所存證據，或依刑事訴訟法第 258 條之3 第3 項為必要之調查後，確已符合同法第251 條 第1 項規定「足認被告有犯罪嫌疑」之檢察官應提起公訴之 情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻，始得准許。所謂「得 為必要之調查」，係指調查證據之範圍應以偵查中曾顯現者 為限，不可就新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以 外之證據。再刑事訴訟法第251條第1項係規定：「檢察官依 偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴。」 其所謂「有犯罪嫌疑」之起訴條件，並不以被訴之被告將來
經法院審判結果確為有罪判決為必要，此與同法第301 條第 1 項前段規定：「不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決。 」即以檢察官起訴或經被害人自訴之被告，經法院綜合全案 調查之證據審判結果，認為現有犯罪嫌疑之證據尚不足以證 明其成立犯罪，而諭知其無罪之情形，係屬不同之訴訟程序 層次架構（最高法院94年度台上字第4549號判決亦同此意旨 ）。是以，法院依偵查卷內現存之證據，或為必要之調查後 ，認被告犯罪嫌疑之程度，符合刑事訴訟法第251 條第1 項 規定「足認被告有犯罪嫌疑」，亦即該案件已經跨越起訴門 檻，被告之犯行「很可能獲致有罪判決」，無須達到「被告 犯罪已經證明」之確信程度，即得裁定准許交付審判。四、經查，原裁定依聲請人之告訴意旨及聲請交付審判意旨所指 各情，審酌卷內下列證據：㈠被告於警詢及偵訊之供述（警 卷第1-4 頁，他字偵卷第70-71 頁反面）、㈡告訴代理人盧 俊誠律師於警詢及偵訊之指訴（警卷第5-8 頁，他字偵卷第 70- 71頁反面）。㈢附表編號3 所示商標之商標註冊證、商 標單筆詳細報表（他字偵卷第4 、5 頁）。㈣使用附表3 所 示商標之安全帽照片1 份（他字偵卷第7-9 頁）。㈤華泰公 司之登記查詢資料1 份（他字偵卷第9 之1 頁）。㈥律師函 1 份（他字偵卷第13-16 頁）。㈦華泰公司生產使用附表編 號2 所示商標之安全帽照片1 份（他字偵卷第76-77 頁）， 而認抗告人涉犯商標法第95條第3 款之侵害商標權罪，符合 刑事訴訟法第251 條第1 項規定「足認被告有犯罪嫌疑」， 因而裁定准許交付審判，已詳敘認定之理由及依憑之證據， 其認事用法，並無違誤，經核並無不合。
五、抗告人抗辯之論駁：
㈠抗告人雖以R 圖已為安全帽業界慣用，而成產品功能之說明 ，聲請人抄襲國外廠商著名商標而搶註附表編號3 之「R Te nder」商標，附表編號2 之「R Ninja 」商標與附表編號3 之「R Tender」商標，各別以R 圖附加英文文字，故判斷兩 者商標近似性，應整體觀之，不應著重R 圖即認構成近似； 其主觀不具侵害商標權之故意為抗辯。
㈡而附表編號2 之「R Ninja 」商標與附表編號3 之「R Tend er」商標，雖各別以R 圖附加英文文字而成，然原審業已審 酌此等情況，以為商標近似與否之判斷（詳見原裁定理由欄 四㈣1 ①②），故原審就商標近似一事，已詳述認定理由， 尚無違誤。至於抗告人主觀是否具備侵害商標權之故意一事 ，原審審酌抗告人自陳其於108 年3 月間即收受聲請人委任 律師所發之函文，然抗告人擔任負責人之華泰公司於108 年 4 月1 日製造之安全帽仍使用編號2 之「R Ninja 」商標，
而認抗告人具主觀侵害商標權之犯意（詳見原裁定理由欄四 ㈣2 ①②），原裁定敘明理由綦詳，亦無違誤。故抗告人前 開抗辯，尚無可採。
㈢按法院依偵查卷內所存證據，或依刑事訴訟法第258條之3第 3 項為必要之調查後，認符合同法第251 條第1 項規定「足 認被告有犯罪嫌疑」之檢察官應提起公訴之情形，應為交付 審判之裁定，而抗告人於本件抗告始提出之得以證明附表編 號2 之「R Ninja 」商標與附表編號3 之「R Tender」商標 未致相關消費者混淆誤認之虞之證據，並非偵查卷內所存證 據，亦非法院依刑事訴訟法第258 條之3 第3 項規定得為必 要之調查，尚難以之衡酌原裁定認事用法是否違誤，併此敘 明。
六、另商標法第95條第3 款規定：「於同一或類似之商品或服務 ，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者 混淆誤認之虞者。」由上開規定將混淆誤認之虞與商標近似 及商品/ 服務類似併列，顯見商標的近似及商品/ 服務的類 似，應該是在判斷有無「混淆誤認之虞」時，其中的二個重 要的參酌因素，而條文之所以特別提列出這二個參酌因素作 為構成要件，是因「混淆誤認之虞」之成立，這二個因素是 一定要具備的。此外，若存在其他相關因素（例如：商標識 別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、相關消費者對各 商標熟悉之程度、實際混淆誤認之情事、其他混淆誤認之因 素等），應儘可能予以參酌考量，才能更為準確掌握有無混 淆誤認之虞之認定。關於是否准予交付審判，法院僅需依現 存之證據，或為必要之調查後，可認被告有犯罪嫌疑即可准 許，不需要達到有罪確信之程度，與審理結果後被告是否確 然有罪，尚屬二事。而原裁定已詳予說明何以有相當理由認 被告違反商標法罪嫌，已達起訴門檻，雖無違誤，然經裁定 交付審判，而使案件進入審判程序後，於判斷「致相關消費 者混淆誤認之虞」，自應詳酌前情為斷。
七、綜上所述，原裁定既已詳予說明何以有相當理由認被告涉犯 商標法第95條第3 款罪嫌，已達起訴門檻，並無違誤。被告 上開抗辯，尚無法使本院據為撤銷原審准予交付審判裁定之 理由。抗告意旨所指，尚無法排除被告之犯罪嫌疑。是被告 提起本件抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 27 日 智慧財產第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 吳俊龍 法 官 何若薇以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 110 年 7 月 27 日 書記官 張君豪