臺灣嘉義地方法院民事判決
109年度嘉簡字第839號
原 告 詹順誠
陳中山
上二人共同
訴訟代理人 嚴庚辰律師
被 告 王猜鳳
訴訟代理人 林德昇律師
何永福律師
複代理人 吳奕麟律師
上列當事人間確認通行權事件，本院於民國110年7月15日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
確認原告詹順誠所有嘉義縣○○鄉○○段000○0地號土地對被告所有同段244之80地號土地如附圖一嘉義縣水上地政事務所109年12月31日複丈成果圖所示編號A部分，面積303平方公尺，有通行權存在。
確認原告陳中山所有嘉義縣○○鄉○○段000○00地號土地對被告所有同段244之80土地如附圖一嘉義縣水上地政事務所109年12月31日複丈成果圖所示編號A部分，面積303平方公尺，有通行權存在。被告就主文第1、2項通行權範圍內應容忍原告詹順誠、陳中山通行，不得有設置障礙物或其他妨礙原告通行出入之行為。訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述， 非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條分別定有明文。 經查，本件原告於起訴時之訴之聲明為：1.確認原告對被告 所有坐落嘉義縣○○鄉○○段000○00地號土地（下稱系爭土地） 如附圖所示部分（實際使用面積依地政機關複丈後為準）， 有通行權存在。2.被告就前項通行權範圍內應容忍原告通行 ，不得有設置障礙物或其他妨礙原告通行出入之行為。嗣於 民國110年2月2日以書狀變更訴之聲明為：1.確認原告詹順 誠所有坐落嘉義縣○○鄉○○段000○0地號土地（下稱244之1土 地）對被告所有坐落系爭土地如嘉義縣水上地政事務所109 年12月31日複丈成果圖（下稱附圖一）所示A部分面積303平 方公尺，有通行權存在。2.確認原告陳中山所有坐落嘉義縣 ○○鄉○○段000○00地號土地（下稱244之84土地）對被告所有 坐落244之1土地如附圖一所示A部分面積303平方公尺，有通 行權存在。3.被告就前1、2項通行權範圍內應容忍原告通行
，不得有設置障礙物或其他妨礙原告通行出入之行為。核原 告所為之變更係就嘉義縣水上地政事務所測量後為事實上之 補充、更正，非屬訴之變更，揆諸前揭規定，應予准許。二、復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項規定甚明。而 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告詹順誠主張 其所有244之1土地為袋地，依法對被告所有系爭土地如後附 圖一所示A部分面積303平方公尺，有通行權存在；而原告陳 中山主張其所有244之84土地為袋地，對被告所有系爭土地 如後附圖一所示A部分面積303平方公尺，有通行權存在等語 ，惟為被告所否認，顯見兩造就通行權存在與否已生爭執， 致原告於私法上之地位處於不安狀態，且能以確認判決除去 之，準此，原告提起本件確認之訴即具有確認利益，合先敘 明。
貳、實體事項
一、原告主張略以：
（一）81年間，原告陳中山之父親即訴外人陳明枝為244之84土 地所有人，原告詹順誠與訴外人詹順定原共有244之1土地 ，合意分割為244之1土地及系爭土地後，244之1土地為詹 順誠所有，系爭土地為詹順定所有，且因244之84土地為 與公路無適宜之聯絡之袋地，陳明枝遂與原告詹順誠及詹 順定於81年4月9日簽訂「共同道路使用契約書」（下稱系 爭道路使用契約），約定陳明枝得通行系爭道路使用契約 附圖所適，道路寬度3.5公尺、彎度寬4公尺之範圍（下稱 系爭道路），並由陳明枝給付新臺幣（下同）40萬元作為 償金。嗣訴外人陳明枝死亡後由原告陳中山繼承同段244 之84土地，惟因詹順定欠債，系爭土地遂遭法院拍賣，並 於91年6月26日由被告拍定取得所有權，詎料，被告近日 竟無故禁止原告2人通行系爭道路，並設置鐵門，致原告 及其共同居住之家人無法順利對外通行。原告等人就系爭 土地是否有通行權存在影響渠等之權益甚鉅，而此不安定 之法律狀態得透過判決除去之，爰依法提起本件訴訟。（二）經查，原告詹順誠、陳明枝（死亡後土地由原告陳中山繼 承）及被告之前手詹順定早於81年間簽訂系爭道路使用契 約同意原告等人通行系爭道路，並已由陳明枝給付40萬元 作為使用系爭道路之償金，嗣陳明枝死後由原告陳中山繼 承，雖就上開地役權利義務關係並未登記，然原告等人使
用系爭道路作為通行之用已達20餘年，就原告等人對該路 段有通行權之事實已具備使第三人知悉之公示狀態。嗣因 詹順定欠債，系爭土地遭法院拍賣，並由被告拍定取得所 有權，被告於拍定取得系爭土地時即明知系爭道路使用契 約書之存在，並於本院93年度嘉簡字第289號民事判決中 提出系爭道路使用契約作為該訴訟之證物，主張被告所有 之系爭土地與嘉義縣大林鎮埔南段448之1土地（下稱埔南 段448之1土地），兩筆土地均屬袋地，依買賣不破租賃， 得通行訴外人陳葉寶鳯所有之嘉義縣大林鎮埔南段448土 地（下稱埔南段448土地），顯見被告確實知悉系爭道路 使用契約書之存在，應受系爭道路使用契約之拘束，不得 以任何理由禁止他方使用系爭土地上之道路，況且被告既 於前案主張得依系爭道路使用契約書，通行埔南段448土 地，即不得於本案主張系爭道路使用契約之契約當事人原 告詹順誠及契約繼受人原告陳中山依系爭道路使用契書通 行陳葉寶鳯所有之埔南段448土地及被告之系爭土地係不 合法，否則即違反禁反言原則。且基於「債權物權化」之 法理，被告自應繼受其前手與原告間之道路使用契約之權 利義務關係並受其拘束。且被告於拍定取得系爭土地所有 權後並無反對原告通行，係以默示意思表示同意原告通行 系爭土地，被告近期企圖阻止原告通行始架設鐵門，被告 阻擋原告通行係破壞法律安定性。原告主張於被告所有之 系爭土地如附圖一編號A所示範圍內有通行權，洵屬有據 。
（三）退步言之，縱認被告毋須繼受其前手與原告間所簽訂之契 戀，原告二人分別所有之244之1及244之84地號土地均為 與公路無適宜聯絡之袋地，渠等出入通行均仰賴通過被告 系爭土地周圍之土地至公路之必要，爰依民法第787條規 定，原告等人主張對被告所有之系爭道路有通行權，自屬 有據。
（四）原告認以附圖一所示之通行方去對被告而言屬損害最低之 方式，另被告主張之通行方法即附圖三、附圖四，原告認 均不適，且不經濟，理由如下：
1.被告主張附圖三原告得自244之91土地與244之86土地連接 處之圍牆，將該圍牆打開，經由244之85、244之91等土地 與外面社區道路連接通行，惟244之86土地係社區所專用 之私設道路，該社區以圍牆與外界阻隔，保護其社區住戶 之隱私及安全，若真採取被告所提原告通行244之86土地 至公路之方案，需破壞他人修築之圍牆始能通行。又244 之85土地亦非原告二人所有，原告陳中山僅為應有部分3
分之1共有人，至於244之91土地亦非原告二人所有，故被 告抗辯原告得經由244之85、244之91二筆土地再經由244 之86土地與外連絡，在事實上根本不可能，且由被告所指 之圍牆計算到外面道路，其長度逾70公尺以上，並非如被 告指長度僅8公尺即可到達大馬路，另該社區道路之共有 人相當多且複雜，如果強行欲由該處通必會遭遇該社區住 戶強力之反抗，顯不經濟，如再加上自244之85、244之91 此二筆土地通行之距離，長度超過90公尺以上，與原告所 提已通行數十年之方案，無須再破壞任何圍牆或另外修築 道路,被告所提之方案顯然並非最小，被告主張原告告應 通行244之86土地至公路並不符合民法第787條第1項及第7 89條第2項規定。
2.被告主張如附圖四，由244之1土地直接通行449土地、451 之1土地、451土地，為直線通行，面積145.21平方公尺， 長度47公尺可直接通往大馬路。惟鈞院履勘現場時發現確 實449土地與244之1土地連接處有3公尺高低差，明顯無法 通行，又此方案經過農地上栽種高經濟價值之酪梨，且數 量達40餘棵，若需移植恐需耗費不少金錢及時間另覓適合 摘種地點，況其為農地係供種植農作物所用，本非供人、 車通行，若需通行亦需花費時間開闢為適合通行之道路， 不若方案1之現成道路，無須再花費任何時間、金錢修築 ，顯見附圖4並非損害最少之方式。
（五）被告所有之系爭土地係自原告詹順誠所有之244之1土地合 意分割而出來，使原告詹順誠之土地成為袋地，依民法第 789第1項規定，原告詹順誠應通行系爭土地到達聯外公路 。
（六）對被告答辯所為之陳述：
1.陳明枝、詹順定與原告詹順誠先前所訂立之系爭道路使用 契約書約定之通行範圍，除有系爭土地，亦包括埔南段44 8土地，故原告自得通行被告所有之系爭土地、埔南段448 土地。
2.再查，雖原告陳中山所有之244之84土地與他人所有之244 之86土地皆係自244之5土地分割而出，惟244之84土地成 為袋地並非原告陳中山與244之86土地所有權合意分割所 造成，並不符合民法第789條第1項規定。
3.又民法第789條之立法目的係使原有通行聯外道路之土地 ，因土地所有人主動讓與或分割一部土地，而與公路無適 宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有權人因至公， 必須通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，而本件24 4之86土地於84年由244之90、244之92、245之8合併分割
而成，並非原告二人主動分割所造成，況244之1土地於81 年間，已成為袋地，並非84年之合併分割所造成，故並不 符合被告所主張之民法第789條之規定。
（七）並聲明：如主文第一至三項所示。訴訟費用由被告負擔。二、被告則答辯以：
（一）原告主張被告應受系爭道路使用契約之拘束，此為被告所 不認同，且被告是拍定取得系爭土地，而系爭道路使用契 約於被告拍定取得前為被告所不知，故被告不受該其拘束 ：
1.被告就系爭土地係91年6月26日自法院拍定取得，惟既係 拍定取得，則執行債務人詹順定於拍定之前自不可能告知 任何投標人，其有與他人簽立系爭道路使用契約，且依本 院90年度執字第7005號執行卷之查封筆錄及拍賣公告，均 無記載系爭土地上有現狀供人通行道路之情形，則於拍賣 當時系爭土地上既無任何道路存在，被告自無明知或可得 而知系爭道路使用契約之情形，難謂被告須受該契約之拘 束。
2.依本院93年度嘉簡字第289號及94年度簡上字第72號被告 與訴外人陳葉寶鳳確定通行權訴訟判決之理由，被告之所 以得通行陳葉寶鳯所有之埔南段448土地，乃係因被告所 有之埔南段448之1土地與448土地均分割自244之43土地， 故被告依民法第789條得通行埔南段448地號（見該案判決 書第9頁倒數第11行至最後1行，及臺灣高等法院臺南分院 94年度簡上字第72號判決書第3頁最後1行至第4頁前5行） ，被告並非以系爭道路使用契約為依據，通行埔南段448 地號土地。
（二）按民法第787條第1、2項規定，此為袋地通行權與其權利 行使限制之明文。雖原告所有244之1土地及244之84土地 為袋地，原告固得主張袋地通行權，惟其權利行使（通行 鄰地）仍須選擇對鄰地損害最少之處所與方法，依109年1 2月31日鈞院會同兩造及地政人員至現場勘測後，依附圖 三所示方案為鄰地損害最少之處所，詳細分述如下： 1.244之84土地毗鄰244之85土地，244之84及244之85土地同 係分割自244之5土地，同為原告陳中山與他人所共有，並 有鋪設水泥路面，係作為道路使用甚明，故244之85地號 可供原告所有之244之84土地及244之1土地通行，應無疑 義。
2.查原告陳中山所有之244之84土地，與南邊原告陳中山與 其兄弟共有之244之85土地，及再南邊之244之91土地，均 分割自244之5土地，而244之91土地分割之目的本係留設
作為道路之用，西側部分亦已有鋪設水泥路面，可供通行 。而244之91土地毗鄰之244之86土地，本係作為社區道路 ，整個社區住戶20多戶，道路鋪設柏油路面，且劃設道路 邊線（詳109年12月3日提出之答辯狀所附被證二地籍圖及 相片二、三、四），此一道路目前並非封閉，只要打開圍 牆，原告二人即可通行六公尺寬道路，況此一社區道路， 自84年以來即供汽車通行使用，依嘉義縣○○000○0○00○○○ 道○○○0000000000號函略謂大埔鄉大埔段244之86土地社區 道路為嘉義縣政府鋪設柏油道路，且最近鋪設時間是109 年7月28日等語，而此一函覆亦佐證，此一244之86土地已 屬社區道路，可供244之86土地所有權人以外之人通行使 用，否則以政府預算鋪設豈非圖利特定土地所有權人。而 244之91土地與244之86土地間唯一之障礙為地籍線上之圍 牆，故如按附圖三之方案，僅須將圍牆打開，原告即可直 接通行於244之86土地（6公尺寬）之社區道路，免除再開 闢道路之勞費，最為經濟，況此通行方案使用鄰地244之9 1土地面積僅為33平方公尺，而依現況244之91土地本係規 劃作道路使用，實際亦鋪設水泥路面可供道路使用，有被 告109年12月3日提出之答辯狀相片一可證，附圖三方案顯 為4個方案中對鄰地損害最少之處所，為最佳之通行方案 。
3.次查，附圖四之方案通行鄰地面積雖有145.21平方公尺， 惟其損害鄰地面積仍遠少於附圖一及附圖二，且行進路線 筆直，直行47公尺即可通行大馬路，故附圖四之方案為最 佳之通行方案。
4.末查，附圖二之方案除通行面積高達352平方公尺外，該 私設道路穿越被告系爭土地之中心位置，呈Ｌ型，被告設 置之目的在於堆放雜物，並非供道路使用，又此路寬僅3. 5公尺，且路線呈Ｌ型曲折（須轉彎再轉彎），原告欲通行 到大馬路之距離長達98公尺，故方案2為複丈成果圖所示4 個方案中損害鄰地最大之處所，與法自有未合，最不可採 。
5.原告主張附圖一方案雖係沿被告所有系爭土地之下方通行 ，惟其通行面積達303平方公尺，而被告所主張附圖三使 用面積為33平方公尺，相差270平方公尺。270平方公尺換 算台坪為81.6坪之土地，全部長約66公尺列為袋地通行之 範圍，亦顯然違反通行必要，因為依目前鈞院准予假處分 所通行靠近東南側鄰接鄰地之位置，並非南側地籍線全部 之盡頭，而係中間偏右之位置，故原告附圖一方案將地籍 線南側全部長約66公尺列為袋地通行之範圍，已顯無必要
。況附圖一之方案除了通行被告之系爭土地外，尚須通行 埔南段448地號土地，才能到達大馬路，總長度約80公尺 。反觀被告所主張之附圖三僅需通行244之91土地，即可 到達244之86土地（即社區6公尺寬道路），且長度僅8公 尺，相差達72公尺，此不是捨近求遠。
6.綜觀附圖一至四所示之4個方案，附圖三之方案使用鄰地 之面積僅有33平方公尺，且只須開啟圍牆即可通行，昭然 明甚，核與民法第787條第2項規定相符，為最佳方案。次 佳至最不可採之方案依序為：方案4、方案2、方案1。（三）被告所有之系爭土地雖分割自244之1土地，但被告所有之 系爭土地係自法院拍賣取得，亦即並非被告與原告二人分 割共有物而形成民法第789條之狀態。
（四）依嘉義縣水上地政事務所110年3月15日嘉上地測字第1100 001341號及110年5月28日嘉上地登字第1100003427號函覆 內容，可得確認以下事實：
1.244之5土地係自244之1土地分割而出，而系爭土地亦是自 244之1土地分割而出，故若244之1土地是袋地，可通行24 4之5及244之84土地。惟系爭土地亦屬袋地尚須通過埔南 段448之1土地及埔南段448土地才可連接道路，且埔南段4 48之1土地及埔南段448土地非分割自244之1土地，故244 之1土地不可主張欲通行埔南段448之1及448土地。 2.244之5土地又分割增加244之84、244之85、244之90、244 之91共4筆土地，亦即244之84、244之85、244之90、244 之91共4筆土地亦是自244之1地號分割而來，而244之90土 地與244之91原為毗鄰，原244之90土地位置即為被告主張 244之85土地往西側穿透244之91土地後之位置。 3.244之86土地（目前供公眾通行社區道路）係自244之22及 244之49土地合併分割而出，另244之86土地於84年間再與 244之5土地分割出之244之90、244之92、245之8共4筆土 地再合併分割為244之86等共52筆土地，故244之86土地亦 與244之5土地有關，244之5土地與244之86土地毗鄰，244 之84、244之85、244之90、244之91，係自244之5土地分 割而來，故被告陳中山共有之244之84、244之土地，本應 通行244之91土地與244之86土地連接才是最便捷之通行路 線，亦符合第789條之規定。
4.原告所有244之84、244之1土地依上揭土地分割合併之歷 史事實，通行244之86土地符合第789條之規定，且是最適 宜，損害最少之方法，故被告所主張附圖三方案不但符合 民法第787條亦符合789條之規定，而244之84土地既係分 割自244之5土地，而244之5土地分割自244之1土地，而24
4之5土地又與244之86土地有分割合併關係，故244之84土 地、244之1土地依民法第789條可通行244之84、244之85 、244之90、244之91土地以達244之86土地（社區6公尺道 路）。
5.以上分割、合併之沿革可見，原告二人之土地應通行目前 為道路之244之86土地，不但符合民法789條亦符合787規 定等語。
（六）並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。三、本院協同兩造整理不爭執之事實：
（一）原告詹順誠為坐落嘉義縣大埔鄉大埔段244之1土地之所有 人，原告陳中山為244-84土地之共有人，權利範圍2分之1 ，被告為系爭土地之所有人。
（二）244之1及244之84土地因與公路無適宜聯絡，致不能為通 常之使用，係為袋地。
（三）244之1土地原為訴外人詹順定與原告詹順誠所共有，前於 87年6月20日分割增加系爭土地，分割後244之1土地登記 為原告詹順誠所有，系爭土地登記為詹順定所有。其後詹 順定所有之系爭土地於91年間由被告拍定，並於91年7月1 7日辦畢登記。
（四）244之5土地係於47年間自244之1地號土地分割而出。244 之5土地於82年9月10日辦竣分割登記，增加244之84、244 之85土地，並於83年12月14日辦竣和解分割登記，增加24 4之90、244之91土地。
（五）244之86土地係於82年間，自244之22及244之49地號土地 合併、分割而出，另244之86土地另於84年間再與244之90 、244之92、245之8共4筆土地合併分割為現今244之86、2 44之93至244之143地號土地等共52筆土地。（六）因244之84地號土地為與公路無適宜之聯絡之袋地，244之 84地號土地原所有人陳明枝（即原告陳中山之父親），與 分割前244之1地號土地共有人原告詹順誠及詹順定於81年 4月9日簽訂「共同道路使用契約書」，約定陳明枝得通行 244之1土地（即分割後之244之1及系爭土地），如系爭道 路使用契約附圖之編號B、C之範圍，並由陳明枝給付40萬 元給詹順定作為償金。
（七）被告前以系爭土地、埔南段448之1地號土地為袋地，需通 行訴外人陳葉寶鳳所有之埔南段448地號土地為由，在93 年間對陳葉寶鳳提起確認通行權訴訟，經本院93年度嘉簡 字第289號判決「一、確認原告就被告所有坐落嘉義縣○○ 鄉○○段000○000地號土地上，如附圖所示丙部分面積0.012 196公頃土地有通行權存在。二、原告得於前開土地開設
道路，鋪設柏油，被告並不得有阻礙原告通行之行為。」 ，經陳葉寶鳳提起上訴後經本院94年度簡上字第72號判決 駁回上訴確定在案（下稱另案通行權確定判決）。四、得心證之理由：
（一）被告不受系爭道路通行契約之拘束：
原告雖主張被告應受系爭道路通行契約之拘束云云。惟查 ，244之1土地原為詹順定及原告詹順誠所共有，而448、4 48之1土地則為詹順定所有，又因分割前之244之1及244之 84土地因與公路無適宜之聯絡，而於81年間由陳明枝與詹 順定及原告詹順誠訂立系爭道路使用契約，並由陳明枝支 付償金40萬元與詹順定。然被告並非系爭道路使用契約之 當事人或繼承人，且依被告所提出本院90年度執字第7005 號執行卷內之查封筆錄及拍賣公告上，均無記載債務人詹 順定就系爭土地上有無出租或出借他人作為道路使用之情 事（見本院卷第477至487頁）。況原告又未提出相關事證 證明被告於拍定系爭土地前即已知悉系爭道路使用契約之 存在，故基於債之相對性，被告自不受該系爭道路使用契 約之拘束，合先敘明。
（二）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者， 土地所有人得通行周圍土地以至公路；但對於通行地因此 所受之損害，應支付償金；前項情形，有通行權人應於通 行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之 ，民法第787條定有明文。上開所謂「土地與公路無適宜 之聯絡」，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖 非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時 ，亦應許其通行周圍地以至公路，最高法院53年台上字第 2996號判例可資參照。經查，224之1及244之84土地因與 公路無適宜聯絡，致不能為通常之使用，係為袋地，經本 院至現場勘驗屬實，此有勘驗筆錄及現場照片（見本院卷 第137、143、145、163、164、211至221頁），附卷可佐 ，復為兩造所不爭，應堪認定。
（三）本案並無適用民法第789條第1項之情形： 按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓 人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所 有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789 條定有明 文。前揭規定之適用，以土地與公路無適宜之聯絡，係因 「土地一部之讓與或分割」或「原屬同一人所有之數宗土 地，因讓與一部或同時分別讓與數人」所致者為限；倘土
地分割或讓與前，即已與公路無適宜之聯絡，即無該條文 適用之餘地。經查：
1.244之1土地於87年6月20日分割增加系爭土地，並登記為 詹順定所有，以及自244之1分割出之244之5土地於82年及 83年間分割出244之84、244之85、244之91、244之86土地 之情形，然前於81年間，分割前之244之1土地當時即因與 公路無適宜之聯絡，而由陳明枝與原告詹順誠及詹順定於 81年4月9日簽訂系爭道路使用契約。於另案通行權確定判 決之審理中，經法院於93年6月25日到場履勘，並繪製244 之1土地原通行系爭土地至埔南段448、448-1地號土地至 公路之約略道路位置，並有勘驗筆錄及附圖（見本院卷第 507之513頁），附卷可佐。是以，於244之1土地分割出系 爭土地前，以及於82年及83年間自244之5土地分割出244 之85、244之91、244之86土地前，244之1土地即為袋地， 而需經由系爭土地、埔南段448、448-1地號土地與公路聯 絡，並非因前揭分割，致244之1土地與公路無聯絡，故原 告主張244之1土地依民法第789條第1項規定通行被告所有 系爭土地，以及被告抗辯244之1土地依民法第789條第1項 規定可通行244之85、244之91土地至244之86土地，均非 可採。
2.被告雖抗辯244之84土地可通行244之85至244之86土地， 符合民法第789條之規定云云。然查，觀諸嘉義縣水上地 政事務所110年3月15日嘉上地測字第1100001341號函暨函 附之土地登記簿影本、分割、合併複丈成果圖與地籍圖影 本等件可知（見本院卷第315至333頁），現244之86土地 所在位置，並非單純自244之5土地分割而成，而是先於82 年間自244之22及244之49土地合併分割而出，後於84年間 再與自244之5土地分割增加之244之90、244之92及245之8 土地合併分割為現今之244之86土地及其他土地，故現今 之244之86土地所在位置並非全部自244之1土地分割而來 。況244之84土地於82年9月10日自244之5土地分割而來時 ，即為與公路無適宜之聯絡之袋地，是以，縱然244之86 土地於84年後與244之5土地分割增加之土地有前述之合併 、分割情形，亦均與244之84土地是否因而與公路無適宜 聯絡之通行狀況無關，而與民法789條之規定未合，故被 告所辯，並非可採。
（四）再按對於周圍地有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇 其周圍地損害最少之處所及方法為之，為民法第787 條第 2項所明定。所謂通行之必要範圍內，周圍地損害最少之 處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理
狀況、相關公路位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地 利用人之利害得失及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷 之。經查：
1.附圖一：
⑴244之1土地於87年6月20日分割增加系爭土地，其後，詹順 定所有之系爭土地及448之1土地，由被告於91年間拍得， 詹順定所有之與448土地，其後於92年間由陳葉寶鳳拍得 ，被告旋於93年間對陳葉寶鳳提起確認通行權之訴訟即另 案通行權確定判決，且被告於該案中以系爭土地為袋地為 由，向陳葉寶鳳主張通行埔南段488土地，更提出居住於 系爭土地內之住戶照片，並於照片旁備註道路裡面尚有很 多住戶必須利用其所主張埔南段488土地上之道路通行等 語（見本院卷第521至525頁）。又244之1及244之84土地 位於系爭土地之西側而屬袋地，如欲通行陳葉寶鳳之埔南 段448土地，勢必需經過被告所有之系爭土地。於另案通 行權確定判決之審理中，經法院於93年6月25日到場履勘 ，並繪製244之1土地原通行系爭土地至埔南段448、448-1 地號土地至公路之約略道路位置，並有勘驗筆錄及附圖（ 見本院卷第507之513頁），附卷可佐。雖被告於該案中陳 明業已另闢道路使用，有另案通行權確定判決之勘驗筆錄 及附圖可證（見本院卷第507至513頁），又該道路應即為 附圖二編號A所示之現有道路。綜上可知，被告於拍定系 爭土地後，至遲於93年間另案通行權確定判決審理中，即 已知悉陳明枝、詹順定及原告詹順誠所簽訂之系爭道路使 用契約之內容及通行位置，以及陳明枝有支付償金乙節， 以及244之1及244之84土地為袋地，而有通行周圍地至公 路聯絡之需求甚明，堪予認定。雖被告於另案通行權確定 判決之審理中陳稱已另闢如附圖一編號A部分所示之道路 使用，而非給予244之1及244之84土地使用系爭道路使用 契約所約定之通行範圍通行，然被告顯係因知悉位於系爭 土地西側之244之1及244之84土地有經由系爭土地對外聯 絡通行之需求，而給予系爭土地上被告另闢如附圖一編號 A部分所示之道路繼續通行至埔南段448土地及公路，且此 通行之情事自93年迄至原告於109年提起本件訴訟，長達 近16年，足認被告就系爭土地之規劃之開發利用，已可預 見未來持續給予通行之情狀，而將此通行需求納入土地利 用之規劃考量。是以，審酌被告至遲於93年間即已知悉系 爭道路使用契約之約定通行狀況，以及被告持續給予244 之1及244之84土地通行系爭土地上如附圖二所示之現有道 路十餘年，被告顯可預見此一通行現狀存續等情，足認24
4之1及244之84土地繼續通行被告所有之系爭土地，係屬 對周圍地損害最小之方式。
⑵又參諸原告主張之附圖一編號A所示，面積303平方公尺之 通行範圍，位於系爭土地最南側，並沿地籍線而主張通行 路徑，已儘量避免損及被告之利益，對被告利用系爭土地 整體規劃上影響較小。從而，原告陳中山主張所有之244- 84土地得通行被告所有之系爭土地如附圖一所示編號A部 分，面積303平方公尺之土地；原告詹順誠主張所有之244 -1土地得通行被告所有之系爭土地如附圖一所示編號A部 分，面積303平方公尺之土地，應屬對系爭土地損害最少 之通行處所及方法
⑶末查，雖被告抗辯系爭土地亦屬袋地尚須通過埔南段448之 1、448土地才可連接道路，而埔南段448之1土地及448土 地非分割自244之1土地，故244之1土地不可主張欲通行埔 南段448之1土地及448土地云云。然查，埔南段448之1土 地及448土地自被告向陳葉寶鳳訴請確認通行權時，即有 提出448土地上開道路之現況照片，且被告當時亦具狀陳 稱上開道路內尚有很多住戶必須利用被告於該案主張之道 路通行，此有被告該案訴訟代理人提出之陳報狀及照片可 證（見本院卷第521、523、525頁）。則自該案確定以來 ，被告所有之系爭土地自應通行上開道路無礙，且原告2 人既係被告於該案中所陳報之道路內之住戶，亦應繼續通 行上開埔南段448土地道路多年迄今未受阻礙甚明，況被 告亦未舉證證明埔南段448土地所有人對原告2人通行有何 反對之意思，故被告前開辯詞，僅為臆測之詞，不足憑採 。
2.附圖二：
查系爭土地上雖有如附圖二編號A所示之現有道路，然此 道路面積352平方公尺，顯然為附圖一至四之通行方案中 使用道路面積最大，且此現有道路位於系爭土地之中央， 將土地從中劃分為二，且於系爭土地西北側形成一長條刑 之土地，如採行此通行方案，顯然不利於系爭土地所有人 將來之整體規劃利用，對系爭土地損害過大，而非適宜之 通行方案。
3.附圖三：
⑴被告雖主張依附圖三編號A所示之方案，僅需使用244之91 土地33平方公尺云云。惟查，244之86土地現況依被告所 陳報之照片雖有劃白線並鋪設柏油（見本院卷第139、141 頁），然依嘉義縣○○000○0○00○○○道○○○0000000000號函覆 略以:有關貴院函詢「嘉義縣○○鄉○○段000○00地號社區道
路係自何時開路？並請提供該道路之路名」一案，經查無 法提供確切道路何時開闢，且該道路非屬編號道路，尚無 道路名稱等語（見本院卷第335頁）。足見244之86係屬私 設巷道，非屬於供公眾通行之道路或既成道路，則被告所 主張之通行方案，實應計入244之85及244之86土地連接至 公路之使用面積，而不能僅計算圍牆至244之91土地之間 所使用之面積，故原告僅以此遽論附圖三編號A所示之通 行方案為損害最小之方案，實非可採。
⑵再查，此一方案至少需通行244之85、244之91及244之86三 筆土地以聯絡至公路，通行土地筆數較附圖一方案多，且 通行244之86土地之範圍，依被告所提出之地籍圖資網路 便民服務系統查詢資料之上色道路長度，亦較附圖一編號 A所使用之道路路段長。況原告2人通行被告所有系爭土地 以連接至公路多年，被告就系爭土地之開發利用，亦應將 此多年通行現況納入規劃考量，已如前述，相較於244之8 6土地於合併、分割之初，即應係社區內部私設巷道作為 聯絡公路使用，因而興建圍牆藉此區隔內外，而無給予他 人通行之規畫，故堪認原告2人通行244之85、244之91及2 44之86三筆土地以聯絡至公路之方案，顯然較附圖一通行 被告所有系爭土地之方案，對周圍地損害較大，而非妥適