最 高 行 政 法 院 判 決
109年度上字第683號
上 訴 人 洪平森
訴訟代理人 蔡東賢 律師
洪儀婧 律師
李永裕 律師
複 代理 人 彭祐宸 律師
被 上訴 人 高雄市政府工務局
代 表 人 蘇志勳
參 加 人 六號綠洲管理委員會
代 表 人 陳臣乾
訴訟代理人 林夙慧 律師
林怡廷 律師
陳宏哲 律師
上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國109年5月19日高
雄高等行政法院109年度訴字第6號判決，提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人代表人由吳明昌先後變更為黃榮慶、蘇志勳， 茲據其現任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許 。本件參加人代表人由羅淑玲變更為陳臣乾，茲據其現任代 表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，亦應予准許。二、事實概要：緣上訴人為「六號綠洲」大樓區分所有權人。上 訴人所有之門牌號碼高雄市○○區○○街00號、00號「00樓」建 築物（建號為同區ＯＯ段000、000號，該門牌號碼「00樓」均 包含00層及00層，下稱系爭建物），經民眾檢舉系爭建物屋 頂之露台及屋突層有未經申請核准許可即擅自增建之建築物 ，經被上訴人調閱系爭建物（80）高市工建築使字第933號 建築物使用執照（下稱80年使用執照）核准圖說，查知系爭 建物屋頂之露台及屋突層並無相關增建建築物之配置與申請 ，屬未經申請建造許可並發給執照即擅自建造之違章建築（ 下稱系爭違建），被上訴人核認系爭違建違反建築法第25條 第1項規定之事實明確，爰依同法第86條第1款、違章建築處 理辦法第7條、第11條之1第1項及高雄市政府工務局處理違 章建築執行要點（下稱高雄市執行要點）第4點第1款等規定
，於民國108年3月25日開立高市工違民字第1046號處理新違 章建築處分書（下稱違章建築處分書），認定系爭違建係得 強制拆除之實質違章建築，該違章建築處分書於108年3月27 日送達上訴人。嗣被上訴人以108年7月16日高市工務隊字第 10870393800號函（下稱108年7月16日函，即原判決所稱原 處分）限請上訴人於108年8月20日前自行僱工拆除，逾期未 辦理者，將於同年8月21日起派工執行拆除。上訴人雖陳情 請求撤銷108年7月16日函，仍經被上訴人違章建築處理大隊 以108年8月27日高市工違隊查字第10836170400號函復依108 年7月16日函辦理。上訴人循序提起行政訴訟，訴請撤銷訴 願決定及108年7月16日函。經原審法院109年度訴字第6號判 決（下稱原判決）駁回其訴後，提起本件上訴。三、上訴人起訴主張及被上訴人暨參加人於原審之答辯及聲明， 均引用原判決之記載。
四、原判決駁回上訴人之訴，係略以：
㈠系爭建物位於高雄市實施都市計畫地區內，該土地上之建築 物，有建築法之適用，非經申請被上訴人之審查許可並發給 執照，不得擅自建造及增建。而系爭違建經民眾檢舉後，被 上訴人於108年3月25日派員至現場勘查，核認係磚、鐵所建 ，高度約3公尺，面積約18坪，完工程度已達100%，屬於101 年4月1日以前建造，且不能補辦手續之實質違章建築，依法 得強制拆除。又系爭違建於屋頂避難平臺上違法興建雨遮、 於走道兩側違法興建隔牆，核與80年使用執照原核准圖說所 示無任何設施之屋頂平臺乙情不符，復為上訴人所不爭執， 亦查無上開增建物有申請相關建造執照或雜項執照，違反建 築法第25條第1項規定。且依法不得補辦建築執照，構成實 質違章，依同法第86條第1款規定應予拆除。本件違章建築 處分書於法定救濟期間經過後，既未經被上訴人予以變更或 撤銷，自發生存續力及執行力，被上訴人因上訴人未自動履 行，復以108年7月16日函限期命上訴人於108年8月20日前自 行拆除，逾期未辦理者將於同年8月21日起強制執行拆除， 於法並無不合。
㈡本件使用執照屋頂平面圖（突出物一層），固然就系爭違建 所在之範圍標示字樣為「露台」或「平臺」，尚非明確。然 露台係指上方無任何屋頂遮蓋物之室外平臺，亦為平臺之一 種。縱認其標示為露台，惟該露台位於系爭建物之屋頂突出 物一層，其本質上為無頂蓋式之室外開放平臺，且有樓梯可 通達，與上述屋頂避難平臺之定義相符，顯可作為供逃生、 避難之空間使用，尚難僅以其名稱為「露台」或「平臺」而 異其解釋，自應回歸其是否係屬法定可供避難使用之屋頂平
臺為判斷依據。而依興建時建築技術規則建築設計施工編（ 下稱施工編）第99條規定，5層以上建築物之屋頂應設置避 難空間，其目的在於如低樓層發生火災，無法從地面出口離 開時，即須前往高樓層之屋頂平臺避難、等待救援，於逃生 動線之設計、規劃，須確保各樓層有直通樓梯通往屋頂避難 平臺。茲依80年使用執照屋頂平面圖（突出物一層）可知， 屋頂突出物一層除瞭望塔、機械室及屋頂避難平臺外，並無 其他設備，屋頂避難動線為：住戶可經由兩側樓梯（D2）通 往屋頂突出物一層，再由兩側樓梯之出入口（D1）經由瞭望 塔前方之出入口（D8）通往系爭屋頂避難平臺，且自左右兩 側樓梯（D2）延伸之走道間均無隔牆且可互通，確保避難動 線通順。足認系爭違建占用上開原屬法定屋頂避難平臺之範 圍，依興建時施工編第99條規定，在該面積範圍內不得建造 其他設施，以免影響公共安全。
㈢上訴人為「六號綠洲」大樓之區分所有權人，其專有部分範 圍僅及於系爭建物，並不包含屋頂突出物一層。上訴人縱使 透過私法契約約定上開屋頂平臺歸其保管、使用，仍不得危 及其他住戶即全體區分所有權人對屋頂平臺或露台之避難使 用之需求，益徵系爭違建所在之屋頂平臺或露台，其性質上 非屬一般平臺，而係屬屋頂避難平臺甚明。是上訴人現管理 、使用該屋頂平臺之方式，已變更屋頂平臺本來應供全體住 戶逃生、避難之用途，而為排他性之上訴人個人使用，顯已 妨害或變更該屋頂平臺或露台之設置目的及通常使用方法， 影響全體住戶之安全。系爭違建既係位於「六號綠洲」大樓 之屋頂突出物一層，則系爭違建所在之屋頂避難平臺，即屬 上開大樓之共用部分，並不得為約定專用部分。另依高雄市 建築物免變更使用執照辦法第5條之1第1款規定，可知得依 上開辦法辦理變更者，需係「非屬」施工編第99條規定應設 置之屋頂避難平臺，始得變更為一般屋頂平臺，且程序上應 得全體區分所有權人之同意或經區分所有權人會議之決議。 惟系爭違建所在之屋頂避難平臺，係屬法定應設置之屋頂避 難平臺，與高雄市建築物免變更使用執照辦法第5條之1第1 款規定不符，其性質上已無從變更為一般屋頂平臺，遑論其 程序上亦未經全體區分所有權人之同意或經區分所有權人會 議之決議。
㈣本件為判決基礎之事證已經明確，108年7月16日函所載系爭 違建之所在地點即系爭建物之屋頂露台及屋突層亦無不合， 上訴人聲請原審至現場履勘、命被上訴人提出107至108年高 雄地區取締拆除屋頂既存違建資料等調查證據事項，核無必 要，應予駁回等由為據。
五、上訴意旨略以：
㈠訴願決定及108年7月16日函記載之系爭違建所在位置不明， 其等違反行政明確性原則，原審未至現場履勘，以致誤會「 六號綠洲」大樓C棟住戶因系爭違建而無屋頂避難平臺可供 使用，遽為上訴人不利之認定，原判決顯有違行政訴訟法第 125條第1項、第133條應依職權調查之規定及判決理由不備 之違法，亦構成行政訴訟法第243條第1項、第2項第6款規定 之判決當然違背法令。
㈡違章建築處理辦法第11條之1於101年4月2日增訂時，將「占 用施工編第99條規定之屋頂避難平臺」明文規定屬「影響公 共安全」之情形，所指之屋頂避難平臺須為供「建築物使用 類組A-1、B-1及B-2組使用」之建築物而設置。依後法優於 前法之原則，本件應優先適用101年4月2日時有效之規定， 而不應適用「興建時」之舊法規定。原判決適用「興建時」 之施工編第99條規定，違反中央法規標準法第17條規定，適 用法律顯有違誤。原判決對高雄市建築物免變更使用執照辦 法第5條之1第1款規定之解釋與適用，亦有適用法規不當之 處。
㈢系爭違建坐落之平臺並非施工編第99條規定之屋頂避難平臺 ，亦非違章建築處理辦法第11條之1第2項例示之「影響公共 安全」之既存違建。原審認定事實不明，適用法律顯有錯誤 ，亦未說明系爭違建坐落之平臺屬施工編第99條所指屋頂避 難平臺之理由，構成行政訴訟法第243條第1項、第2項第6款 規定之判決當然違背法令。且「六號綠洲」大樓建成至今30 年，年年均經消防安全檢查合格，亦無違章建築處理辦法第 11條之1第2項第1款至第3款所定影響公共安全之情形，縱為 違建，至多僅屬「分類分期列管」，而非屬應限期拆除之範 疇。原判決對上訴人之主張未予採信，又未說明其理由，其 適用法規顯有不當，判決理由亦有不備，構成行政訴訟法第 243條第1項、第2項第6款規定之判決當然違背法令。 ㈣退萬步言，「六號綠洲」大樓係住宅大樓，為供特定人長期 住宿之場所，並非「供公眾使用」，亦不屬應設置法定避難 平臺之建築物，系爭違建自不在違章建築處理辦法第11條之 1第2項例示之「影響公共安全之範圍」。且「六號綠洲」大 樓於公寓大廈管理條例施行前即興建完成，均得不受該條例 第7條各款不得為約定專用部分之限制。是原判決認買賣契 約書第12條規定因違反公寓大廈管理條例第7條第3款規定而 屬無效，上訴人不得以此主張對系爭違建所在屋頂平臺或露 台有合法所有或專用之權源存在，誠與公寓大廈管理條例之 規定未合，自有判決適用法規不當之違背法令。系爭違建並
非影響公共安全之既存違建，且就系爭違建之拆除，高雄市 政府並無訂定任何「拆除計畫」，顯然原判決認定事實錯誤 。且原判決並未敘明其所指之「拆除計畫」為何，亦未於判 決中說明限期拆除之依據，判決顯有理由不備，構成行政訴 訟法第243條第1項、第2項第6款規定之判決當然違背法令。 ㈤高雄市執行要點僅係由被上訴人所自行訂定，至多只是機關 内部上對下的行政規則，並無對外拘束民眾之效力，且無法 源依據，亦與法律授權之法規相牴觸，本屬無效，108年7月 16日函顯然違反依法行政原則，原判決未慮及此，仍予援引 ，且未說明其援引該無效要點之依據為何，顯有判決違背法 令及理由不備之違誤。況依本院102年度判字第314號判決先 例可知，若既存違建不具高雄市執行要點優先拆除情事，卻 逕經行政機關優先執行查報拆除，即有悖行政之自我拘束， 而有違反平等原則之違法情事。系爭違建並不符合高雄市執 行要點所定應優先拆除之情事，乃原判決未遑釐清究明，徒 以系爭違建既為違建，自應拆除，不免速斷。
㈥108年7月16日函所採取之強制拆除手段，無法使系爭違建坐 落之露台成為「屋頂避難平臺」，無從除去伊所謂之「影響 公共安全」情形，所採取之手段無助目的之達成，違反比例 原則，顯屬違法。系爭違建早已於80年間「六號綠洲」大樓 興建完成時即已存在，至今已近30年，被上訴人遲至108年 間始作成108年7月16日函，已罹於行政程序法第131條所定 公法上請求權之5年時效，108年7月16日函顯有違誤，應予 撤銷。上訴人固係於第二審始主張108年7月16日函罹於行政 程序法第131條所定公法上請求權之5年時效，惟關於公法上 請求權之消滅時效，不宜類推適用民法第144條關於抗辯權 之規定。原判決就108年7月16日函本於公法上之請求權時效 應自何時起算，至何時時效期間屆滿，有無時效中斷等事實 ，俱未加以調查，亦無敘明認定理由，逕為判決駁回上訴人 之訴，自有判決不備理由之違背法令。
六、本院查：
㈠按建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、 公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未 規定者，適用其他法律之規定。」第2條規定：「主管建築 機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市 ) 為縣 (市) 政府。在第3條規定之地區，如以特設之管理 機關為主管建築機關者，應經內政部之核定。」第4條規定 ：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、 樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」 第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：…
…。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊 與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：……。四、修建 ……。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（ 市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自 建造或使用或拆除。……。」第30條規定：「起造人申請建造 執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工 程圖樣及說明書。」第86條規定：「違反第25條之規定者， 依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價 千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆 除其建築物。……」可知，建築法為維護公共安全，規定未經 主管建築機關審查許可並發給執照，不得擅自建造建築物， 違反者，除其情節僅係程序上未申辦執照，而有補正可能， 給予限期補照之機會外，否則應予拆除。
㈡次按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁 定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正 ：…十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第1 07條第1項第10款定有明文。又所謂行政處分，是指行政機 關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直 接發生法律效果之單方行政行為。另觀念通知者，指行政機 關就特定事實之認知或對一定事項之觀念向特定人為表達而 言，觀念通知並不具有發生法律效果之意思，不可與行政處 分等同視之，若對行政機關之觀念通知提起撤銷訴訟，其起 訴要件自屬不備，應予駁回。再按主管機關作成違章建築認 定通知書認定就特定建物係屬未經申請許可擅自建造，違反 建築法第25條規定，依法不得補辦建築執照，構成實質違章 ，依同法第86條規定應予以拆除者，並經送達生效後，即發 生其規制效果，而該當於行政程序法第92條所稱之行政處分 。至於主管機關於受處分人未自動履行其拆除義務，而以書 面通知限期受處分人自行拆除，逾期未辦理者，將定期執行 拆除，並非重新規制違建物構成實質違建下命應予拆除之法 律效果，則非屬行政處分。
㈢原判決以被上訴人於108年3月25日所為違章建築處分書，係 認定系爭違建為未經申領執照擅自建築，違反建築法第25條 規定且不得補辦手續，依同法第86條規定應予拆除系爭違建 ，即含有命上訴人自行拆除之意思；然上訴人迄未履行，被 上訴人遂以108年7月16日函通知上訴人限期拆除，如上訴人 未自動履行，將於108年8月21日起逕為強制執行拆除，是10 8年7月16日函即屬對於違章建築之應執行拆除，具有下命性 質之行政處分，自得為行政爭訟之標的，固非無見。惟查， 被上訴人違章建築處分書記載：「主旨：台端於上開地點建
造建築物，係不能補辦手續之實質違章建築，依法並得強制 拆除之。事實：台端所有坐落本市○○區○○街00號00樓建築物 露台、屋突層增建建物，經本局於108年3月25日現場勘查認 定，核屬違反建築法規定，未經許可發給執照即擅自建造， 且不能補辦手續之實質違章建築。……附記：如不服本處分， 應於處分書送達之次日起30日內繕具訴願書，依訴願法第56 條第1項、第2項規定記載、簽名或蓋章，並附原行政處分書 影本，經由原行政處分機關(本局)，向訴願管轄機關(高雄 市政府)提起訴願。」等語，已就系爭違建認定係不能補辦 手續之實質違章建築，依法並得强制拆除，此為就系爭違建 是否為違章建築在法律上具有重要意義之物之性質為確認之 行政處分，且於108年3月27日合法送達上訴人確定在案(原 判決第10頁第22行至第26行參見)。至108年7月16日函通知 上訴人於108年8月20日前自行僱工拆除，僅係觀念通知，尚 非行政處分，無從為撤銷訴訟之對象。從而，上訴人對性質 上非屬行政處分之108年7月16日函，提起撤銷訴訟，應屬不 備起訴要件，依上開規定及說明，起訴為不合法，而其情形 又無法補正，應予駁回。至本院107年7月份第1次庭長法官 聯席會議決議係適用於非實質違章建築之情形，與本件屬實 質違章建築並不相同，原判決予以適用，並認定108年7月16 日函為行政處分，逕為實體判決，雖有未洽，然駁回結論並 無二致，仍應予以維持。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 10 日 最高行政法院第四庭
審判長法 官 陳 國 成
法 官 蕭 惠 芳
法 官 曹 瑞 卿
法 官 高 愈 杰
法 官 林 惠 瑜
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 110 年 6 月 10 日 書記官 蔡 宜 婷