臺灣高等法院刑事裁定
109年度聲再字第474號
再審聲請人
即受判決人 蔡育霖
上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院108年度上
訴字第1452號，中華民國108年7月31日第二審確定判決（臺灣桃
園地方法院106年度訴字第23號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察
署105年度偵字第7382號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、綜合聲請人聲請再審書狀及於本院言詞陳述意旨（略以）： 再審聲請人即受判決之人甲○○因認有下列新事實、新證據， 爰依刑事訴訟法第420條第1項第4款、第6款聲請再審：(一)羅姓少年（指少年羅○軒，姓名年籍詳卷）是警察「釣魚」 而緝獲，警察不能引誘教唆人民犯罪或其他手段違法手段。 刑事訴訟法有所謂毒樹果實理論，衍生出來的證據一併排除 。原確定判決係警察引誘，根據羅姓少年被釣魚出來的所取 得的證據，應有違憲之虞。
(二)憲法第16條保障人民訴訟權，應讓被告有充分防禦權及詰問 證人之權，然聲請人從未與證人呂東翰、共同被告少年羅○ 軒有見面、對質機會。且證人審判外陳述未具結、未經交互 詰問，顯有瑕疵，且難以評價。又證人在審理期日陳述前後 不一，原確定判決斷定是迴護聲請人，是否指其在當庭陳述 非自由意識或被利誘。如果聲請人本來沒有找少年羅○軒販 毒，怎會有羅○軒委託呂東翰找聲請人之事？
(三)呂東翰、少年羅○軒說聲請人跟他們相識是在延平公園。依 據經驗法則，怎麼會在陌生環境詢問陌生人這種犯罪證據。 羅姓少年在警詢講說我避不見面，與偵查卷第41至46頁的通 訊紀錄不符。司法機關有權調閱通訊紀錄通訊內容，調查是 否屬實。僅以證人一面說詞斷定有犯意聯絡，程序是否有違 誤。
(四)本案上訴審時，法官有曉諭若聲請人認罪可以緩刑，惟聲請 人從未承認有販毒之事實，並尋找少年羅○軒販毒之事，爰 請求依據刑事訴訟法第429條之3聲請調查證據等語。(五)又聲請人於民國103年間，曾遭案外人呂明峰脅迫要找出一 個綽號「滷蛋」的人，脅迫其簽立新臺幣20萬元本票，當時
少年羅○軒及呂東翰均在場，後來聲請人發現呂明峰跟羅○軒 情同兄弟，有密切往來。且聲請人直至收到判決書才知羅○ 軒綽號為「番薯」，其以為呂明峰要找「滷蛋」是否與羅○ 軒有關或者是共犯等語。
二、按再審制度係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而 於案件判決確定後，另設之特別救濟管道，重在糾正原確定 判決事實認定之錯誤，惟確定判決因生既判力進而有執行力 ，如動輒開起再審致影響執行，不免有害判決公信及法安定 性，因而立法者定有嚴格條件的限制。是有罪判決確定後， 為受判決人利益聲請再審，必其聲請理由合於刑事訴訟法第 420條第1項各款所定情形之一，或第421條有足生影響於判 決之重要證據漏未審酌者，始准許之。次按有罪之判決確定 後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷 ，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決 所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；不得 上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定 之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者， 亦得為受判決人之利益，聲請再審。刑事訴訟法第420條第1 項第6款、第421條分別定有明文。
三、末按再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而 設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序， 與非常上訴程序係為糾正原確定判決法律上錯誤者有別，是 倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬 非常上訴之範疇，即應由最高法院檢察署檢察總長提起非常 上訴予以救濟，現行制度下，尚與聲請再審事由無涉（參見 刑事訴訟法第441條規定）。
四、經核原確定判決依調查證據之結果，以證人呂東翰於警詢中 之證述；證人即共同被告羅○軒（88年生，行為時為14歲以 上未滿18歲之少年，其所涉本案共同販賣第三級毒品部分， 業經臺灣桃園地方法院以105年度少訴字第32號判決判處有 期徒刑1年，緩刑5年確定，下稱少訴案）於偵查、原審審理 之證述、少訴案審理中之自白；證人即被告母親鄭卉玟於警 詢中之陳述，以及再審聲請人甲○○持有之門號0000000000號 行動電話通聯調閱查詢單、經證人呂東翰與共同被告少年羅 ○軒所指認，聲請人之「封予修」臉書帳號截圖、延平公園G oogle地圖資料、台灣檢驗科技股份有限公司就本案扣案白 色結晶體鑑驗結果，檢出第三級毒品愷他命成分，所作成之 濫用藥物檢驗報告等各項證據，相互印證，而為綜合判斷， 認定聲請人所為係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，並按未遂犯之規定減輕其刑；
聲請人就前述犯行與少年羅○軒間有犯意聯絡與行為分擔， 論以共同正犯；復說明聲請人所犯販賣第三級毒品之情況， 有情輕法重之憾，爰依刑法第59條酌減其刑，原確定判決因 而撤銷第一審判決，改判處有期徒刑2年，並就未扣案行動 電話宣告沒收與追徵等情，業於理由欄內詳述其取捨證據及 論斷之基礎，及就聲請人所辯各節不可採之原因，詳予指駁 ，核其論斷作用，皆為事實審法院職權之適當行使，無悖於 經驗法則或論理法則，亦無違法不當之情事。
五、聲請意旨內容關於就共同被告少年羅○軒警詢中供稱聲請人 與其避不見面之供述，與偵查卷第41至46頁所附通聯紀錄不 符；且少年羅○軒、證人呂東翰於審判外之陳述未經具結、 未經交互詰問，聲請人於法院審理期日從未能與其等進行交 互詰問，其等證述內容顯有瑕疵等部分再行爭執。除未舉出 有何判決確定前已存在或成立而未及調查審酌，及判決確定 後始存在或成立之新事實、新證據，依據前述法律規定及說 明，難認聲請人已有敘明符合再審事由的事證及理由外。且 查，基於以下說明，聲請顯無理由：
(一)經本院調閱確定判決全卷，其中聲請人所指偵查卷第41至46 頁所附係少年羅○軒所持有手機，於104年6月16日至同年月1 9日的通聯紀錄，於確定判決所指104年6月16日、6月18日， 確實與聲請人持有的門號0000000000號手機，有多通通聯紀 錄，是足認少年羅○軒指證聲請人並非無據。而少年羅○軒於 確定判決第一審證述：「案發後我跟被告聯絡、發訊息，但 被告都不理我，還封鎖我。所以我原本在警詢時想說自己扛 下來，不要供出被告，但因為後來被告都避而不管，我就決 定供出被告，還叫人家找出被告資料」等語，顯然是指在其 製作警詢筆錄後至偵查中、第一審審判期間，聲請人避不見 面等情，所以羅○軒才說出聲請人販毒予其的實情。顯然並 非指104年6月16日至18日此三日期間尚有聯繫之情，而是其 後長時間封鎖羅○軒之情，自非該三日的通聯紀錄可證。聲 請人所指與上述通聯紀錄不符等情，顯是對於原審判決所憑 證據的誤會。
(二)至所指證人即少年羅○軒、證人呂東翰於審判外之陳述未經 具結、未經交互詰問等情。殊不論此並非再審新事實或新證 據範圍，而是屬非常上訴是否有理由的審查，更是對證據法 則的誤解。蓋且少年羅○軒、證人呂東翰於聲請人的審判外 所為陳述，無非就是在自己為當事人案件中的陳述，不論是 以少年當事人或成年被告的地位，本來就不可能具結，蓋具 結的對象為「證人」，不可能是「被告」。正因如此，其等 審判外對於不利於聲請人的陳述，自應於聲請人的案件中為
人證證述，並接受交互詰問，及聲請人以被告身分與對其對 質，始屬合法。經查且少年羅○軒、呂東翰於確定判決的第 一審均分別到庭，分於106年12月27日、107年9月19日審判 期日，依人證的調查程序施行交互詰問，除由聲請人選任辯 護人於反詰問等程序，已質疑證人等於審判外的證言憑信性 ，其等證述時，聲請人也都在場，審判長並有請聲請人對於 證人等證言表示意見（即給予對質詰問之機會），聲請人就 證人羅○軒部分回答：「請辯護人之後替我回答」；證人呂 東翰部分回答：「同辯護人所述（即辯論時表示）」（參見 原審卷第61頁正面、第143頁背面）。換言之，證人等於審 判外陳述時，聲請人未及對質詰問的程序保障，已延緩至法 院審理中獲得確保（最高法院95年度台上字第6675號判決意 旨參見）。至於聲請人於當時對證人證述後，不為陳述，或 為如上空泛的所謂日後表示意見等語，均屬聲請人的任意性 選擇。須知，被告對質詰問權的確保，是指法院要給予被告 有行使的程序上機會，但被告自己不論基於何種動機或訴訟 考量，於證人在場時卻不為實質質問，乃被告的自由選擇， 自不能謂被告未曾與證人對質詰問。是聲請人所指證人等審 判外陳述未經具結或未經其交互詰問等情，顯與事實不符， 更是出於聲請人對於對質詰問權保障程序的誤解所致。六、至聲請意旨另指摘警方係以誘捕偵查（俗稱釣魚）之方式緝 獲少年羅○軒，而質疑衍生證據之證據能力等語。首先，此 部分亦非再審事由，至多係判決採證有無違背法令的非常上 訴事由。且查：
(一)按「誘捕偵查」依美、日實務運作，區分為二種偵查類型， 一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕 偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法 警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合 著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為 「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意 思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係 提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言，實務上稱此為「釣魚」偵查。關於「創造犯意型 之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪 之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯 罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的 在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障 ，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無 意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證
據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵 查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，除非誘捕之行為「過度且 強烈」而有「異常誘發」之違反正當法律程序之情，否則並 未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其 必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能 力（最高法院92年度台上字第4558號、97年度台上字第5667 號判決、第1857號判決意旨參照）。
(二)經查司法警察因查獲另案被告鄭育茹施用第三級毒品愷他命 ，乃透過鄭育茹撥打電話給本案共同被告少年羅○軒，約定 欲購買愷他命，嗣由埋伏之司法警察於約定時間，在議定交 易地點查獲少年羅○軒，因而查獲本案。是司法警察並未積 極且過度之要求少年羅○軒提供毒品進行交易，而係於單純 之要求誘發下，使少年羅○軒與員警達成交易第三級毒品愷 他命事宜。本案司法警察所實施之誘捕行為，尚未達積極強 烈且過度之嚴重程度。換言之，聲請人與共同被告少年羅○ 軒為本案犯行之行為決意，並非司法警察之行為而「強制」 發生，至多僅係提供少年羅○軒販賣機會之誘捕偵查，聲請 人與共同被告少年羅○軒等2人自由決定其意志之空間寬廣， 司法警察所為並未因而嚴重影響其等基於人格自由發展權所 生之決意及行為自由，衡諸本案偵查行為及聲請人、少年羅 ○軒權利之均無受害或受影響極輕微之程度，司法警察所為 誘捕行為尚屬相當，不違比例原則，其後續以合法程序逮捕 聲請人及所為搜索扣押等強制處分，與因而所取得之證據等 ，均難認不具證據能力。
(三)總之，誘捕偵查未必均屬違法，聲請人並無指出其何以違法 之處，遑論對於少年羅○軒是否違法誘捕偵查，亦與少年羅○ 軒是否供出其毒品來源為聲請人，尚屬必要關聯。又就算如 聲請人所見，依照上述說明，此等關於證據能力有無的認定 錯誤，屬原確定判決是否違背法令之範疇，應由最高法院檢 察署檢察總長提起非常上訴予以救濟，而與聲請再審事由無 涉。
七、綜上所述，原確定判決論斷聲請人確有共同販賣第三級毒品 未遂之罪行，俱有卷內各項證據可考，為法院取捨證據及評 價證據證明力等職權之適當行使，與經驗法則、論理法則無 違，亦無違法、不當，或漏未審酌重要證據之情形。再審聲 請人聲請再審，並未實質提出或釋明有形式上有利於己之新 事實或新證據，其所舉聲請再審之理由，核與上引法條所定 無一相符，本件再審之聲請並無理由，應予駁回。八、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 謝梨敏
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。 書記官 許俊鴻
中 華 民 國 110 年 4 月 27 日