臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第501號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 鄧景松
指定辯護人 陳慧敏律師
上列被告因違反毒品危害防制案件，經檢察官提起公訴（108年
度偵字第2222號、108年度毒偵字第346號），本院判決如下：
主 文
己○○持有第一級毒品純質淨重拾公克以上，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表編號4 至11所示之物均沒收銷燬。被訴施用第一級、第二級毒品部分，均公訴不受理。扣案如附表編號3 所示之物，沒收銷燬。
事 實
一、己○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列第一級毒品，不得非法持有。緣其前於民國107 年8 月 20日下午5 時許前之某日某時，在其位於高雄市○○區○○ 路00巷0 ○00號居住處，經由丁○○聯繫真實姓名不詳綽號 「小豬」之男子（下稱：「小豬」）後，以新臺幣（下同） 72萬元購入第一級毒品海洛因約350 公克，而持有含如附表 編號4 至11所示之海洛因8 包（合計淨重共113.21公克、純 質淨重共51.21 公克）及前經臺灣臺中地方法院108 年度訴 字第187 號判決查獲之海洛因2 包（毛重各為176.25公克、 39.2公克，純質淨重各為118.11公克、25.74 公克；下稱： 前案2 包海洛因，丁○○所涉共同販賣第一級毒品部分，另 由本院以109 年度訴字第41號《下稱：另案》審理中），己 ○○將其中如附表編號4 至11所示之海洛因藏放於其位於高 雄市林園區租屋處附近三合院旁之公共廁所內，再於107 年 8 月20日晚間9 時許，攜帶前案2 包海洛因搭乘高鐵北上至 臺中市烏日區高鐵臺中站，向陳冠佑拿取另購得之第一級毒 品海洛因1 包（毛重388.5 公克，純質淨重248.51公克，陳 冠佑所涉犯賣第一級毒品未遂部分，業經臺灣臺中地方法院 以107 年度訴字第3229號判處罪刑在案）後，己○○攜帶上 開共3 包海洛因搭乘高鐵北上，嗣於同日晚間10時20分許， 在桃園市中壢區高鐵桃園站內為警查獲，並當場扣得上開海 洛因3 包（己○○此部分所涉持有第一級毒品純質淨重10公 克以上之罪，業經臺灣臺中地方法院以108 年度訴字第187 號判決確定，下稱：前案）。
二、己○○於107 年10月18日前案經臺灣臺中地方法院裁定命具 保停止羈押而當庭釋放後，於同年11月間某日返回上址藏放 附表編號4 至11所示海洛因之處所，發現此部分海洛因未被 查獲，竟另行起意基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上 之犯意，將之取出並分裝，而持有含如附表編號4 至11所示 海洛因8 包（合計淨重共113.21公克，純質淨重共51.21 公 克）後隨身攜帶。嗣於108 年1 月16日下午4 時許，己○○ 駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車，至高雄市○○區○○ 路○段00號前與戊○○見面時，為警攔檢（己○○被訴販賣 第一級毒品未遂部分，不能證明，理由詳後述），並當場扣 得如附表所示之物，而查知上情。
三、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分）：一、證據能力之判斷：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有規 定。查本判決所引用之證據資料屬於被告己○○以外之人於 審判外之言詞、書面陳述者，雖為傳聞證據，然檢察官、被 告及辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院卷 一第67、115 、386 至387 頁），且查無符合刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 之情形，復經本院於調查證據程序逐一提 示並告以要旨，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌上開證 據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形 ，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證 據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事 實之證據。
㈡被告及辯護人雖均否認證人戊○○警詢筆錄之證據能力（見 本院卷一第67頁），惟本判決未引用該警詢筆錄作為認定被 告有罪之證據，自無庸論述其證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠事實欄一所示之背景事實，及警方於108 年1 月16日，在高 雄市○○區○○○路00號前攔檢被告，而查獲被告持有如附
表編號4 至11所示8 包第一級毒品海洛因合計淨重共113.21 公克、純質淨重共51.21 公克之事實，業據被告於警詢、本 院及另案偵查中及本院審理時供述在卷（見高雄市政府警察 局林園分局高市警林分偵字第10870077900 號刑事偵查卷宗 《下稱：警一卷》第1 頁反面至第2 頁、第3 頁正、反面、 108 年度偵字第2222號卷《下稱：偵一卷》第14、103 至10 5 、202 至203 頁、本院卷一第61至63、114 、385 至389 頁、本院卷二第98、110 至114 、123 頁、另案臺灣臺中地 方檢察署107 年度偵字第24809 號卷《下稱另案偵一卷》第 179 至180 頁），核與證人丁○○於另案警詢、偵查及本院 審理時供述被告於107 年8 月9 日或10日傍晚某時，透過伊 聯繫「小豬」後，「小豬」至被告上址居住處前，以72萬元 向「小豬」購買1 塊海洛因磚等語大致相符（見另案臺灣臺 中地方檢察署107 年度偵字第24809 號卷第151 至152 、20 6 頁、臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第14498 號卷第97 至98頁、本院109 年度訴字第41號卷第67至68頁；至於此次 究竟是被告與丁○○共同向「小豬」購買海洛因，或是丁○ ○與「小豬」共同販賣海洛因給被告一節，為丁○○在另案 之爭執點，本院不予認定。），並有自願受搜索同意書、高 雄市政府警察局林園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據各1 份、現場照片12張、扣案物品照片25張（ 見警一卷第10、11至15、17至35頁、警二卷第11至15、17至 35頁) 及臺灣臺中地方法院108 年度訴字第187 號、107 年 度訴字第3229號刑事判決各1 份（見本院卷一第297 至306 、357 至366 頁）在卷為憑。扣案如附表編號4 至6 、8 所 示粉末檢品4 包經送鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分 ，合計檢驗前淨重11.43 公克（驗餘淨重11.42 公克，空包 裝總重2.08公克），純度34.31 ％，純質淨重3.92公克；扣 案之如附表編號7 、9 至11所示碎塊狀檢品4 包，經送鑑定 結果均含第一級毒品海洛因成分，合計檢驗前淨重101.78公 克（驗餘淨重101.75公克，空包裝總重3.05公克），純度46 .46 ％，純質淨重47.29 公克，有法務部調查局濫用藥物實 驗室108 年2 月19日調科壹字第10823002770 號鑑定書（見 偵一卷第95頁）在卷可稽。被告於本案持有第一級毒品海洛 因純質淨重10公克以上之犯罪事實，堪予認定。 ㈡起訴意旨雖謂被告所持有如附表編號4 至11所示之第一級毒 品海洛因8 包，係被告於107 年10月18日前案經當庭釋放後 之某不詳時間，在不詳地點，以不詳價格，向不詳對象購入 云云，但未舉證證明之。本案所查獲被告持有之海洛因來源 ，除被告之供述及證人丁○○於另案之供詞外，並無其他證
據證明，而前案所查獲被告持有之2 包海洛因，毛重各為17 6.25公克、39.2公克，純質淨重各別為118.11公克、25.74 公克，有臺灣臺中地方法院108 年度訴字第187 號、107 年 度訴字第3229號刑事判決各1 份在卷為憑（見本院卷一第29 7 至306 、357 至366 頁），與本案查獲之如附表編號4 至 11所示8 包海洛因合計淨重共113.21公克、純質淨重共51.2 1 公克，合計重量尚在350 公克之內，則被告所述本案與前 案被查獲之海洛因均是其於107 年8 月20日前經由丁○○聯 繫「小豬」後所購入350 公克海洛因等語，尚屬有據。故依 被告之供述認定本案所查獲海洛因之取得時間如上。 ㈢被告及辯護人雖均辯稱被告持有如附表編號4 至11所示第一 級毒品海洛因8 包之行為，應為前案確定判決之既判力效力 所及，基於一事不再理原則，本案不應再重覆論以被告持有 第一級毒品逾10公克以上之罪云云，然查：
1.行為人於實行犯罪後，經司法警察（官）、檢察事務官或檢 察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得依其原有犯意賡 續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯 意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客 觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪 行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期 其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起 意，最高法院97年度台上字第244 號判決意旨可資參照。 2.查：被告明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列第一級毒品，不得非法販賣或持有，竟基於持有第一 級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於107 年8 月20日下午 5 時許前之某時，在不詳地點，向真實姓名不詳自稱「丁○ ○」之人（下稱丁○○），購入純質淨重各為118.11公克、 25.74 公克之純質淨重10公克以上之海洛因2 包而非法持有 之，並於107 年8 月20日下午5 時許，在高雄市○○區○○ 路00巷0 ○00號居所，以從上開向丁○○購得之海洛因中取 出部分，以將海洛因摻入香菸燒烤吸食煙霧方式，施用海洛 因1 次之事實，前經臺灣臺中地方法院以108 年度訴字第18 7 號刑事判決判處被告有期徒刑1 年8 月確定，有上開前案 刑事判決（見本院卷一第297 至306 頁）及被告之臺灣高等 法院被告前案紀錄表各1 份在卷為憑，固堪以認定。 3.惟本件扣案之如附表編號4 至11所示第一級毒品海洛因8 包 之來源，縱如被告於警詢、偵查及本院所述，是與被告於前 案被查獲之2 包海洛因，同一次於107 年8 月20日被查獲前 經由丁○○購得後，將其中如附表編號4 至11所示之海洛因 8 包是被告先藏放在於高雄市林園區租屋處附近三合院旁之
公共廁所內，被告攜帶前案2 包海洛因於107 年8 月20日晚 間10時20分許在高鐵桃園站為警查獲，經臺灣臺中地方檢察 署檢察官聲請羈押獲准，嗣於107 年10月18日被告經臺灣臺 中地方法院裁定命具保停止羈押而當庭釋放後，於同年11月 間某日返回上開藏放處所，發現如附表編號4 至11所示之海 洛因仍存在，乃將之分裝後隨身攜帶（見警一卷第3 頁正反 面、偵一卷第14、103 至105 、201 至203 頁、偵二卷第10 頁、本院卷一第61至63、114 、385 至389 頁、本院卷二第 98、110 至114 、123 頁) ，然被告既已於前案被查獲持有 前案2 包海洛因，且依照被告於本院供稱：我（107 年8 月 ）20日被逮捕，（同年月）28日臺中的警察有載我回林園家 中搜查，家裡已經沒有了，當時我忘記我還有其他毒品放在 其他地方沒有被搜索到，我以為家裡的人已經將毒品丟棄， 我10月份後交保，我大約在11月份又回去看，發現東西還在 那邊，我就拿出來施用等語（見本院卷二第114 頁），可知 被告因前案被羈押數日，客觀上對其藏放之海洛因已喪失管 領力，且其既以為藏放之海洛因已被丟棄，應認其持有上開 第一級毒品海洛因之主觀犯意亦已因被查獲而中斷，則依前 揭說明，被告於107 年8 月20日被警方查獲後，其持有第一 級毒品純質淨重10公克以上之主觀犯意及客觀犯行，均因前 案被警方查獲而告中止。嗣被告於107 年10月18日經臺灣臺 中地方法院裁定命具保停止羈押而當庭釋放後，本應自我約 束不再犯罪，乃竟重蹈前非，再度赴上址藏放處尋得含如附 表編號4 至11所示之海洛因，並予分裝後隨身攜帶而持有之 ，自應認係另行起意實行犯罪。從而，被告及辯護人所辯本 案被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上，應為前案確定 判決之既判例效力所及云云，尚屬無據。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上揭持有第一級毒品純質淨 重10公克以上犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠罪名及罪數：
1.法律說明：
⑴按刑法上所稱吸收，有指一罪所規定的構成要件，為他罪構 成要件所包括，因而發生吸收關係，祇論以較重的罪名；亦 有指輕罪為重罪所吸收，危害行為被實害行為吸收，高度行 為吸收低度行為者。而所謂高度行為吸收低度行為，乃係基 於法益侵害的觀點，認為當高度行為的不法內涵足以涵蓋低 度行為時，方得論以吸收犯。現行毒品危害防制條例，既將 同屬持有毒品行為的處罰，依數量多寡而分別評價以觀，顯 見立法者乃係有意以持有毒品數量，作為評價持有毒品行為
不法內涵高低的標準，俾使有所區隔。是當行為人持有毒品 數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品的 不法內涵為高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供 個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒 品行為所得涵蓋，自不得拘泥於施用行為吸收持有行為的既 定見解，而應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持 有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為，而得吸收低度的 施用毒品行為，或逕認施用毒品的輕行為，當為持有超過法 定數量毒品的重行為所吸收，方屬允當（最高法院104 年度 台非字第199 號判決、107 年度台非字第34號、107 年度台 上字第952 號判決意旨參照）。又刑法於95年7 月1 日修正 施行後，已廢除連續犯之規定，對於施用毒品而言，原則上 採一罪一罰，即如施用毒品者一次購入多量或多包毒品，如 其分次或分包施用，僅該次施用毒品時之持有毒品之低度行 為，會為該次施用之高度行為所吸收，至施用後所剩餘之毒 品，縱係與該次施用之毒品同時購入或一起被查獲，尚應視 其持有之目的與數量而論其刑責，非謂當然被前次施用行為 所吸收，若行為人於施用一次毒品後，未被立即查獲，自可 將剩餘之毒品再為施用，甚或起意轉讓或販賣，如僅因為警 提前查獲，即謂同時被查獲之持有毒品應為前次施用行為所 吸收，自非立法之本旨。
⑵被告於取得含扣案之海洛因8 包後，雖於本案查獲前之108 年1 月16日15時30分許，在其位於高雄市林園區北汕路居所 ，從中抽取少量之海洛因摻入香菸燒烤吸食煙霧之方式，施 用1 次海洛因（此部分為應公訴不受理判決，理由詳後述） ，惟僅該次施用海洛因時，所摻入香菸之海洛因為該次之施 用行為所吸收。本案查獲之海洛因純質淨重共51.21 公克， 數量非小，顯然超過一般施用毒品者單次為供施用所持有之 數量，亦與一般施用者通常係分次、少量購買之情形不同。 因被告持有之數量已逾純質淨重10公克以上，不法內涵已非 上開施用第一級毒品犯行所能吸收，其施用海洛因行為，與 本件持海洛因純質淨重10公克以上之行為，並無高度行為吸 收低度行為之關係，本院自應就被告持有第一級毒品海洛因 純質淨重10公克以上之行為，予以論罪科刑。辯護人為被告 辯稱持有的低度行為應為施用的高度行為所吸收，不應另論 被告持有毒品云云，尚屬無據。
2.海洛因是毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一 級毒品，非經許可不得持有，被告持有之海洛因檢驗前純質 淨重約51.21 公克，已如前述，顯已逾毒品危害防制條例第 11條第3 項所定純質淨重10公克之標準。是核被告所為，係
犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨 重10公克以上之罪。起訴書就被告上開持有毒品之犯罪事實 ，業已記載被告持有第一級毒品海洛因8 包，合計淨重共11 3.21公克（純質淨重共51.21 公克）及被警方查獲之事實， 雖於所犯法條欄漏未說明，應認業已起訴，本院無庸為變更 起訴法條之諭知。又本院審理時已諭知被告可能成立毒品危 害防制條例第11條第3 項持有第一級毒品純質淨重10公克以 上之罪名（見本院卷一第63頁、卷二第98頁），已保障被告 訴訟上之防禦權，附此敘明。
㈡刑之加重、減輕事由：
1.刑之加重事由：
被告前因毒品案件，經臺灣雲林地方法院96年度訴字第773 號判決處有期徒刑8 月、5 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年確定，於106 年8 月23日假釋付保護管束出監，於107 年 3 月7 日保護管束期滿假釋未經撤銷，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌被告前 已因毒品案件受有徒刑執行完畢之前科紀錄，竟再犯本案毒 品案件犯行，堪認被告刑罰反應力薄弱，依累犯規定加重最 低本刑，尚不悖司法院釋字第775 號解釋之意旨，爰依刑法 第47條第1 項之規定，加重其刑。
2.刑之減輕事由：
⑴本案有刑法第62條前段自首規定之適用：
①關於裁判上一罪之想像競合犯，其部分犯罪事實有無為偵 查機關發覺，是否成立自首，前因有不同之法律歧異見解 ，經最高法院刑事大法庭於109 年4 月16日以108 年度台 上大字第3563號裁定主文宣示：「行為人以一行為而觸犯 普通侵占罪及販賣第三級毒品罪，其普通侵占罪雖經發覺 ，而不合自首之規定，但販賣第三級毒品罪，如於未發覺 前自首而受裁判，仍有刑法第62條前段減輕其刑規定之適 用」。綜上，裁判上一罪之想像競合犯，其部分犯罪事實 有無為偵查機關發覺，是否成立自首，無論從想像競合犯 之本質、自首之立法意旨、法條編列之體系解釋，抑或實 體法上自首及訴訟法上案件單一性中，關於「犯罪事實」 之概念等各個面向以觀，均應就想像競合犯之各個罪名， 分別觀察認定，方符合法規範之意旨。本案上訴人所犯普 通侵占罪之事實，因業經偵查機關發覺，固不能獲自首減 輕其刑之寬典，惟就其從一重處斷之販賣第三級毒品罪部 分，既在偵查機關發覺前，主動供出而接受裁判，自有自 首減輕其刑規定之適用（最高法院108 年度台上字第3563
號判決意旨參照）。
②本案查獲經過，係因警方於108 年1 月16日15時30分許執 行便衣巡邏職務時，於高雄市林園區鳳林路與沿海路口之 統一便利超商前發現證人戊○○行跡可疑，嗣約10分鐘後 見被告駕駛其所有之車牌號碼00-0000 號自小客車於上開 超商前搭載戊○○上車後，前行而停等於超商旁路邊約10 餘分鐘，經警查詢被告駕駛之上開車輛之車籍資料後，發 現被告有多項毒品前科，當下研判被告與戊○○疑似為毒 品交易，旋即將兩人攔下盤查，被告於盤查過程中主動將 其隨身側背包內如本判決附表編號1 至11所示之物交付警 方查扣等情，有高雄市政府警察局林園分局108 年11月27 日高市警林分偵字第10872740800 號函檢附職務報告1 份 在卷可查（見本院卷一第217 至219 頁) 。由上開查獲經 過可知，警方雖因查詢車籍資料後發現被告有多項毒品前 科，研判被告與戊○○疑似為毒品交易（此部分不能證明 ，理由詳後述）而予攔下盤查，惟販賣毒品者並非均持有 毒品逾量，警方並無相關事證而有合理懷疑被告持有第一 級毒品海洛因純質淨重逾10公克以上，故依據前開最高法 院刑事大法庭揭示之統一法律見解關於「犯罪事實」之概 念等各個面向以觀，應就被告所涉之各個罪名，分別觀察 認定是否符合自首規定，方符法規範之意旨。則被告既是 「主動」將其隨身側背包內將如附表編號1 至11所示之物 交付警方查扣，應認本案就被告所涉持有第一級毒品純質 淨重10公克以上之犯罪事實，係在偵查機關發覺前，主動 供出而受裁判。依前說明，本案應有自首減刑規定之適用 ，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加後減 之。
⑵本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： 查被告及辯護人雖主張被告已供出毒品來源為丁○○，應有 毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用云云（見本 院卷一第389 頁）。惟前案被告於107 年8 月20日晚間10時 20分許在高鐵桃園站為警查獲時，於107 年8 月21日偵訊時 係供述其毒品上游為陳冠佑（見另案偵一卷第53、137 至13 9 頁），嗣被告雖於107 年9 月19日另案偵訊時提出自白書 ，並供稱有於107 年8 月9 日、10日某日傍晚在其林園住處 向丁○○購買海洛因共350 公克，價值72萬元等語（見另案 偵一卷第179 至180 、183 至187 頁），經檢察官偵辦後， 以108 年度偵字第14498 號將丁○○提起公訴等情，業經本 院調閱丁○○所涉共同販賣第一級毒品海洛因之另案本院10 9 年度訴字第41號案件卷宗，並有該案起訴書在卷可查（見
本院109 年度訴字第41號卷第9 至10頁），然丁○○於另案 係辯稱伊並未販賣第一級毒品給被告，伊僅係為便利被告施 用毒品而聯繫「小豬」，應僅成立幫助施用第一級毒品罪云 云（見本院109 年度訴字第41號卷第34、67至68頁），且由 被告於107 年9 月19日提出之自白書所載「…被告於107 年 8 月20日被警方所查獲的毒品海洛因，其中的39多、107 多 公克的海洛因是被告在8 月10日左右，在高雄住處向" 丁○ ○" 拜託他替被告向他的毒品上手所購買的，當時是被告先 拿了45萬元交給丁○○，然後丁○○再先幫被告貼補27萬元 ，然後丁○○將全部72萬元的前放在一個手提袋裡，再打電 話給他的毒品上游，約對方致被告的高雄住處來交易，當時 郭的毒品上游是開車到被告住處外面，然後打電話給郭說他 到了，之後郭就將裝有72萬的手提袋拿出去外面在車子的旁 邊和上游交易一手交錢一手交貨之後郭再將海洛因全部都給 我，而我約在8 月15日左右時再還給他27萬元。…」等語（ 見另案偵一卷第185 、187 頁），及被告於本案108 年7 月 11日偵查時供稱：「他（指丁○○）叫藥頭來，藥頭我不認 識，一包700 公克，丁○○的藥頭是交700 公克給他，丁○ ○跟我一半，丁○○是替我出27萬元。」等語（見偵一卷第 202 至203 頁），則丁○○究竟是與被告合資購買毒品，或 是為被告之毒品上游，容有可疑。況按毒品危害防制條例第 17條第1 項減刑規定，旨在鼓勵犯人自新，並協助偵查機關 破獲其他正犯或共犯，以杜絕毒品犯罪；若認供出來源以後 之販賣毒品犯行，仍得依上述規定減刑，無異鼓勵犯罪，自 與上開規定之意旨不符。故被告供出毒品來源後，不知悔改 ，仍繼續從事毒品犯罪，自不得就其供出毒品來源以後之犯 罪行為，主張有上述減刑規定之適用（最高法院99年度台上 字第5741號判決意旨參照) 。本案被告係於107 年10月18日 前案經臺灣臺中地方法院裁定命具保停止羈押而當庭釋放後 ，另行起意而持有扣案之第一級毒品，則依上開說明，縱認 被告於前案被查獲後曾供出其毒品上游為丁○○，然被告仍 不知悔改，另為本案持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯 行，自不得就其供出毒品來源以後之犯罪行為，主張有上述 減刑規定之適用，故本件無毒品危害防制條例第17條第1 項 規定之適用。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害 之禁令，竟於前案被查獲後，仍另行起意持有扣案如附表編 號4 至11所示第一級毒品海洛因8 包純質淨重共51.21 公克 ，數量非小，對被告自己身心健康及社會之安全與秩序，具 有高度危險性，雖被告坦承犯行，並供稱係供自己施用，本
院認仍具有高度可非難性，佐以被告除前揭構成累犯之前科 外，尚有因施用毒品、販賣第一級毒品未遂、持有第一級毒 品10公克以上等案件經法院論罪科刑，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可考，素行不佳，兼衡其自陳高中畢業、從 事市場買賣、家境勉持等語（見本院卷二第119 頁）之智識 程度及家庭經濟狀況等一切情狀，爰量處如主文第1 項所示 之刑，以示懲儆。
四、沒收：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項前段定有明文。
㈡扣案如附表編號4 至11所示之物，均檢出含第一級毒品海洛 因成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年2 月19日 調科壹字第10823002770 號鑑定書存卷可參（見偵一卷第95 頁），足認附表編號4 至11所示扣案物均為第一級毒品海洛 因，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，就附表 編號4 至11所示第一級毒品海洛因，於被告所犯持有第一級 毒品純質淨重10公克以上之罪主文項下，均宣告沒收銷燬。 而包裝如附表編號4 至11所示毒品之包裝袋，因其內殘留微 量毒品難以析離，亦無析離實益，上述包裝袋應整體視為查 獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定， 併予宣告沒收銷燬。至於鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，自 毋庸宣告沒收銷燬。
貳、不另為無罪諭知部分（即販賣第一級毒品未遂部分）：一、公訴意旨略以：被告基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於 107 年10月18日前案經當庭釋放後之某不詳時間，在不詳地 點，以不詳價格，向不詳對象，購入海洛因8 包合計淨重共 113.21公克（純質淨重共51.21 公克，詳如附表編號4 至11 所示，被告所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪， 業經本案認定如前），供日後販毒之用。適有戊○○以FACE TIME聯絡被告，稱欲購買海洛因毒品；被告乃於108 年1 月 16日下午，駕駛RF-8086 號自用小客車，至高雄市○○區○ ○路○段00號前赴約。嗣於同日16時許，為警在上揭處所攔 檢查獲而未遂。警方當場並扣得如附表所示之物，而查知上 情。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、 第6 項之販賣第一級毒品未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法； 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫
徹無罪推定原則，諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第 2 項、第161 條第1 項、第301 條第1 項、刑事妥速審判法 第6 條分別定有明文。又共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助 犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156 條第2 項 之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值 ；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒 者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關 係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依 上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所 謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與 其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所 指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年 度台上字第7620號判決參照）。
三、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無前揭刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之 犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308 條前段規定，無 罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與 卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所 使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力 之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書 ，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘 說明。從而，本件就傳聞證據是否例外具有證據能力，無論 述之必要，併此敘明。
四、公訴意旨認被告涉有前開販賣第一級毒品未遂罪嫌，無非係 以證人戊○○於警詢之證述，並有搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、警方現場查獲相關照片各1 份在卷，為其論據。訊 據被告堅詞否認有上開販賣第一級毒品海洛因給戊○○未遂 之犯行，於本院審理時辯稱：我沒有販賣毒品給戊○○，10 8 年1 月16日那天是丙○○跟我聯絡，是丙○○叫戊○○過 來，因為戊○○欠我錢，是說錢什麼時候要還我，戊○○臨 時起意跟我說要買毒品，但我沒有要賣他等語。經查： ㈠證人戊○○於警詢固證稱：我於108 年1 月16日15時22分用 我手機0000000000撥打己○○0000000000的蘋果手機程式Fa ceTime向己○○表示我要購買一級毒品海洛因，並在高雄市 林園區沿海路與鳳林路口的統一超商等他，於同日15時30分 許，己○○駕駛自小客車（RF-8086 ）到上址統一超商並叫 我上車，我就坐在右後方乘客座，之後由己○○開車至高雄
市○○區○○路○段00號前，當時我跟己○○表示要購買第 一級毒品海洛因，但我錢帶不夠請他讓我欠一次，但己○○ 不願意，之後警方將我們攔停，並在己○○副駕駛座包包內 查獲一級毒品海洛因及二級毒品安非他命云云（見警一卷第 5 頁反面、警二卷第5 頁反面），惟證人戊○○於同日警詢 時復證稱：我今日撥打己○○的手機跟他聯絡，並表示見面 ，見面後才向己○○表示要購買一級毒品海洛因等語（見警 一卷第6 頁、警二卷第6 頁) ，則證人戊○○於警詢時就其 究係先以手機聯繫被告表示欲購買海洛因後再約見面，或係 與被告見面後才表示要購買海洛因一節，前後證詞已有不符 ，而證人戊○○之警詢筆錄製作過程，經本院於109 年10月 14日當庭勘驗警詢錄影檔光碟後，勘驗結果發現並非由戊○ ○自行陳述上開其與被告聯繫及購毒相關過程，而係由員警 事先指出，再由戊○○以「嗯」、「嘿」之被動回答方式為 之，甚至被告0000000000之手機號碼亦係由員警主動提示告 知後，戊○○再被動附和答以「嗯」等情，有本院勘驗筆錄 在卷可考（見本院卷二第35至69頁），則證人戊○○之警詢 筆錄內容之可信性實非無疑，自不能僅以證人戊○○於警詢 筆錄之內容，認定證人戊○○有以FACETIME通訊軟體聯絡被 告稱欲購買海洛因。
㈡證人戊○○於本院審理時具結證稱：0000000000門號是我申 辦的，但不是我在用，是借給「阿凱」（即證人丙○○）使 用，因為丙○○當天人不舒服，所以麻煩我跑一趟去跟己○ ○見面談丙○○欠己○○債務金額的事；我沒有跟己○○說 到毒品的事，也沒有說要跟他買毒品；己○○在警察盤查時 突然主動叫我把身上的東西交出來，那時候我覺得他要害我 ，我就害他，因為我身上沒有東西，他就講我身上有東西； 警詢筆錄我沒有仔細看過就簽名，警察跟我說既然他要害我 ，我幹嘛放過他，警察有跟我講一些話；可是我事後想想不 對，不能這樣，因為他沒有做的事情；0000000000這支電話 號碼是警察提供給我的，當時我在假釋中，我會怕如果跟己 ○○同案會被認為共同販賣或共同持有這些毒品，所以我才 在警詢時說有要跟己○○買毒品等語（見本院卷一第118 至 125 、140 頁) ，否認於108 年1 月16日有要向被告買毒品 。而證人丙○○於本院證稱：我之前因為租房跟己○○借了 2 萬元，戊○○0000000000門號手機我有時會拿來打一下， 我曾經要戊○○拿這個手機打給己○○；108 年1 月16日我 有叫戊○○拿2 萬元去林園還己○○；我不知道己○○有沒 有在賣毒品，108 年1 月6 日戊○○去東港買毒品的2 萬元 都是己○○出的，戊○○去買的時候就被查獲；108 年1 月
16日戊○○在我家打電話給己○○，我聽到戊○○說他要下 去找己○○，他們在電話中吵錢的事情，我順便請戊○○拿 錢給己○○等語（見本院卷一第149 至150 、152 至154 、 160 至161 頁) ，證述108 年1 月16日當天其是叫戊○○拿 錢去還被告，雖與戊○○所述丙○○叫其與被告談丙○○欠 債金額之細節有所不符，但由戊○○與丙○○上開本院之證 詞，均不能證明108 年1 月16日戊○○有以FACETIME與被告 聯絡購買海洛因事宜。
㈢至被告雖於本院供稱當時在車上是戊○○自己起意的，我並 沒有答應要賣毒品給他，因為108 年1 月6 日我有拿3 萬元 給戊○○幫我買甲基安非他命，但是那天戊○○買了之後就 在東港被查獲，本案被查獲當天戊○○是在車上跟我說他現 在沒有3 萬元可以還我，希望我提供毒品給他去販賣，他賺 了錢之後再還我，但是我拒絕他等語（見本院卷一第61、39 0 頁、本院卷二第116 頁），然依被告所述是證人戊○○主 動表示欲向被告購買毒品，業經被告拒絕，自不能認為被告 有著手於販賣毒品之構成要件行為。此外卷內復無其他證據 足資證明被告確有著手於販賣第一級毒品之犯行，依罪證有 疑利歸於被告之原則，應認被告此部分犯罪不能證明。五、公訴檢察官雖謂被告是意圖營利而販入扣案海洛因，縱不認