臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第934號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 蘇慧卿
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
9 年度審訴字第135 號，中華民國109 年6 月16日第一審判決（
起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度毒偵字第1868、2340號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號1、2所示之罪均撤銷。
甲○○犯如附表編號1、2所示之罪公訴不受理。 理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因、甲基安非他命係第 一、二級毒品，不得施用，竟分別為下列行為： ㈠基於施用第二級毒品之犯意，於108年8月26日18時許，在其 位於高雄市○○區○○巷00號住處，以將甲基安非他命置入 玻璃球吸食器後，加熱吸食所產生煙霧之方式，施用第二級 毒品甲基安非他命1次。
㈡基於施用第一級毒品之犯意，於108年8月26日20時許，在其 位於高雄市○○區○○巷00號住處，以將海洛因稀釋後，注 入針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣經警徵 得其同意後，於同日21時10分許採集其尿液送驗，檢驗結果 呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。因認被告有 犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品及同條 第1 項之施用第一級毒品罪嫌。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條 業經修正，並增訂第35條之1 ，且經總統於109 年1 月15日 公布。觀諸毒品危害防制條例第36條規定，可知修正後毒品 危害防制條例第24條因行政院未訂定施行日期而尚未生效施 行，至毒品危害防制條例第20條、第23條、第35條之1 等規 定，則均已自公布後6 個月（即109 年7 月15日）施行。茲 就本案法律適用說明如下：
㈠按「本條例中華民國108 年12月17日修正之條文施行前犯第 10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：‧‧審 判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修 正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之 裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之 判決或不付審理之裁定」，毒品危害防制條例第35條之1 第 2 款定有明文。又毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條
第2 項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，『3 年後』再犯第10條之罪者，適用前2 項 之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3 年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少 年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。準此，法院就審判 中之施用毒品案件，應依上開修正後規定處理，合先敘明。 ㈡（修正後）毒品危害防制條例第20條第3 項規定，所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近 1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即 該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而 受影響（最高法院刑事大法庭109 年度台大字第3826號裁定 意旨參照）。是以，如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，已逾3 年者，即應令觀察、勒戒，其間縱因 另犯該罪經起訴、判刑或執行，究與觀察、勒戒或強制戒治 已經完整之治療療程不同，無法補充或替代而等同醫療處置 ，均應再予觀察勒戒之機會，以善盡國家維護國民身心健康 的最低限度保護義務。
㈢又修正後毒品危害防制條例第24條固於109 年1 月15日修正 公布，然迄今尚未生效施行，業如前述，堪認修正前毒品危 害防制條例第24條第1 項「本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、 第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時 ，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理 法程序處理為適當時，不適用之」、第2 項「前項緩起訴處 分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」、第3 項「第1 項所適 用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫 療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準 ，由行政院定之」等規定均仍為現行有效條文。參諸毒品危 害防制條例於97年4 月30日修正後，就18歲以上施用毒品者 進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒 治」及「附命戒癮治療緩起訴」雙軌制，立法者旨在設計多 元處遇，以達對施用毒品者有效治療、戒毒自新之目的，究 應採機構或社區處遇方式，立法者賦予檢察官裁量權，「得 」依職權於個案中具體審酌決定。準此，在毒品危害防制條 例第20條第3 項及第23條第2 項修正施行後，有關現行有效 之修正前毒品危害防制條例第24條規定之解釋及適用範圍， 勢須參酌上揭修法意旨，在現行規範文義範圍內配合調整， 方能貫徹前述修法目的。從而，在施用毒品者如距最近1 次 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3 年者，檢察官 仍得本於職權，就修正後毒品危害防制條例第20條第3 項、
第23條第2 項及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條 等規定及立法目的，妥為斟酌、裁量是否聲請法院裁定觀察 、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於此，法院原 則上應尊重檢察官職權之行使，僅為有限之低密度審查。三、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，此觀刑事 訴訟法第303 條第1 款規定自明。而初犯毒品危害防制條例 第10條之罪者，或犯該罪而距最近1 次觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後已逾3 年者，依毒品危害防制條例第20條 、第23條及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條等規 定，本於上開對具治療成效之病患性毒品犯人，期能藉由強 制治療之保安處分或社區處遇，戒除其身癮及心癮之立法本 旨，均應經檢察官審酌、裁量採取「觀察、勒戒或強制戒治 」或「附命戒癮治療緩起訴」之前置程序。又行為人在觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯毒品危害防 制條例第10條施用毒品罪，或依現行有效之修正前毒品危害 防制條例第24條第2 項經撤銷緩起訴處分者，始符合檢察官 應依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件，否則即與法定訴追 之要件不符。而毒品危害防制條例第35條之1 第2 款後段規 定「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法 院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付 審理之裁定」之文義，所謂法院應為「免刑之判決」之情況 ，係以檢察官有應為不起訴處分之情形為前提，法院始能為 免刑之判決，準此，在檢察官尚未本於職權就具體個案斟酌 、裁量後決定聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治 療之緩起訴處分前，法院無可審查檢察官是否為合義務性之 裁量，自不宜逕依同條例第35條之1 第2 款後段規定，遽予 認定有應為不起訴處分之情形而依職權裁定觀察、勒戒（或 強制戒治）後為被告免刑之判決，應依首揭說明，認為本案 訴訟條件欠缺，且無從補正，而為不受理判決。至修正後毒 品危害防制條例第35條之1 之立法理由固謂：「關於具體案 件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬 於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經 濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後 之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。 依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或 強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法 院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付 審理之裁定。」立法者於立法說明所為立法指示，固為法律 解釋方法之一種，然參諸憲法第80條規定，法官須依據法律 獨立審判，及刑法第1 條「行為之處罰，以行為時之法律有
明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」規定 ，堪認法院於裁判時，首應依憑現行有效之法律，參酌法律 規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷，尚非 單憑立法理由說明為據。本院審酌本次毒品危害防制條例修 法本旨及理由，認施用毒品者施用毒品如距最近1 次觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3 年者，檢察官仍得本 於立法者所賦予之裁量權，依職權裁量是否聲請法院裁定觀 察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，業如前述， 則毒品危害防制條例第35條之1 之立法理由認是類案件於修 正施行前已繫屬於法院，法院應依職權裁定觀察、勒戒或強 制戒治等旨，致使檢察官未及審酌、行使前揭裁量權，剝奪 被告可能受為附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身 自由處分之可能性，與毒品危害防制條例第20條、第23條之 修正意旨及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條之立 法本旨難認相合。
四、原審認被告犯前開施用第一、二級毒品罪，事證明確，因而 予以論科，固非無見。惟查：
㈠被告甲○○前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地 方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再 經同法院以90年度毒聲字第1491號裁定令入戒治處所施以強 制戒治，於91年10月17日執行完畢出監，並經臺灣高雄地方 檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第1049號為不起訴處分確定 ，此後被告所涉各該施用毒品犯行，固經起訴、判刑或執行 ，然均未再受觀察、勒戒或強制戒治處分等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表存卷可按。 是被告本件被訴施用第一、二級毒品犯行，距其最近1 次施 用毒品經依法觀察、勒戒執行完畢釋放，期間已逾3 年，揆 諸前揭說明，自應依修正後毒品危害防制條例第20條第3 項 ，及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條等規定，重 啟處遇程序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制 治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官 未及適用修正後毒品危害防制條例等相關規定，針對個案具 體審酌、裁量有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之 可能，逕予提起公訴，法院無可審查檢察官是否為合義務性 之裁量而認定本案有應為不起訴處分之情事，應認檢察官就 被告本案施用第一級毒品犯行提起公訴之起訴程序違背規定 ，且無從補正，應為公訴不受理判決。原審未審酌上情而對 被告予以論罪科刑，自有未洽，檢察官提起上訴，主張被告 前開強制戒治釋放後，既已逾3 年，自應令其觀察、勒戒， 核非無據，自應由本院將原判決如附表編號1 、2 所示之罪
部分予以撤銷，改諭知公訴不受理判決，且不經言詞辯論為 之。
㈡至被告本案被訴犯行是否符合毒品危害防制條例第20條、第 23條及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條等規定， 檢察官仍得本於職權，具體審酌個案情節，裁量聲請法院裁 定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，或為其 他適法處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第303 條第1 款、第307 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 徐美麗
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
書記官 陳昱光
附表：
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│編號│犯罪事實│原 審 宣 告 之 罪 刑│ 沒 收 │
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│ 1 │事實欄│蘇惠卿施用第二級毒品，│無。 │
│ │㈠ │累犯，處有期徒刑陸月，│ │
│ │ │如易科罰金，以新臺幣壹│ │
│ │ │仟元折算壹日。 │ │
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│ 2 │事實欄│甲○○施用第一級毒品，│無。 │
│ │㈡ │累犯，處有期徒刑捌月。│ │
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│ 3 │事實欄│甲○○持有第一級毒品，│扣案之第一級毒│
│ │㈢ │累犯，處有期徒刑貳月，│品海洛因壹包暨│
│ │ │如易科罰金，以新臺幣壹│包裝袋（驗後淨│
│ │ │仟元折算壹日。 │重零點壹參伍公│
│ │ │（已確定） │克），沒收銷燬│
│ │ │ │。 │
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