臺灣高等法院民事判決
109年度上字第42號
上 訴 人
即附帶被上
訴人 宏信科技工程股份有限公司
法定代理人 呂家蒼
訴訟代理人 蔡尚志
曾彥峯律師
被上訴人即
附帶上訴人 小肆實業有限公司
法定代理人 蔡金祥
訴訟代理人 李美惠律師
劉文翔
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國108年1
1月15日臺灣新竹地方法院107年度建字第27號第一審判決提起上
訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之減縮，本院於109年12月2
2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除減縮及確定部分外）均廢棄。附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣壹拾肆萬伍仟零陸拾陸元及自民國一百零七年五月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審（除減縮及確定部分外）及第二審訴訟費用關於上訴部分、附帶上訴部分（除減縮部分外），均由上訴人負擔。本判決所命給付部分，於附帶上訴人以新臺幣參萬元供擔保後得假執行，但附帶被上訴人如以新臺幣壹拾肆萬伍仟零陸拾陸元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項、第255條第1項第3款定有明文。查被上訴人於原審係請 求上訴人給付新臺幣（下同）2,364,873元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣於本院 審理時，將本金部分之請求減縮為2,337,760元（見本院卷
第290頁），經核係屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭 法條規定，自堪准許。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：上訴人承包鼎元光電科技股份有限公司（下 稱鼎元公司）無塵室改建工程後，將其中之拆除工程（下稱 系爭工程）交由被上訴人承攬施作，並由雙方簽立工程發包 單（下稱系爭發包單），發包金額為1,795,500元（含稅） ，另合意施作追加工程部分為542,260元。又被上訴人承包 之全部工程已於民國107年2月14日完工，惟上訴人迄未給付 工程款，爰依兩造間之承攬契約，請求上訴人給付承攬報酬 2,337,760元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。又縱認兩造間就追加工程未成立承攬契 約，因被上訴人就該部分工程業已施作完成，亦得依民法第 179條之規定，請求上訴人給付相當於承攬報酬之不當得利 。
二、上訴人則以：兩造約定被上訴人於107年1月23日進場施作拆 除工程，並應於同年2月14日完工，嗣被上訴人因工程進度 落後，要求將完工日期展延至農曆春節後，惟被上訴人屆期 就部分工程項目仍未依約完成拆除，自不得請求上訴人給付 全部工程款；被上訴人提出之「追加工程報價單」，未經上 訴人確認核章，依系爭發包單第11條之約定，被上訴人應不 得請求上訴人給付工程款，亦不得依不當得利之法律關係， 請求上訴人給付款項，而應由被上訴人自行吸收；另被上訴 人未依約完工，依系爭發包單之約定，應賠償上訴人20%之 貨款342,000元（0000000〈未稅〉×20%=342000），且自約定 完工日至107年4月2日，已逾期達41日，按每日罰款總工程 款之3%計算，應給付逾期罰款共2,103,300元（0000000×3%x 41=0000000），此外，被上訴人未經上訴人同意，擅自變賣 拆除後之電纜線，亦應將不當得利4,968,663元返還上訴人 ，爰以上開債權與被上訴人主張之債權互為抵銷等語，資為 抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決其一部勝訴即命上訴人給付 被上訴人2,169,694元，及自107年5月16日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，並分別為准免假執行之諭知。上訴人 就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利上 訴人之部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上 訴人就其敗訴部分，則提起附帶上訴，並為訴之減縮而聲明 ：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上 訴人應再給付被上訴人145,066元，及自107年5月16日起至
清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執 行。上訴人答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行（原判決關於駁回被上訴人其餘 請求部分，除前述業經其提起附帶上訴部分外，其餘部分已 告確定）。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第247-248頁）： ㈠上訴人承包鼎元公司無塵室改建工程後，將其中之系爭工程 交由被上訴人承攬施作，並由雙方簽立原證1之系爭發包單 ，工程項目如原證1之工程標單所示。
㈡上訴人寄發原證5之存證信函予被上訴人，經被上訴人107年4 月2日收受。被上訴人寄發原證6之存證信函予上訴人，經上 訴人107年4月10日收受。
㈢兩造就鑑定報告附件三不爭執之項目為：1、3、5-8、13-15 、17、19，就鑑定報告附件四不爭執之項目為：1、6。五、本院之判斷
㈠關於原工程範圍部分：
1.被上訴人主張兩造間原約定之工程項目如工程標單所示共計 21項，其均已施作完畢等情，業據其提出工程標單及證明書 為證（見原審卷一第7、10頁），然為上訴人所否認。又關 於被上訴人就上開工程項目是否均已施作完成乙節，業經原 審囑託社團法人新竹市建築師公會鑑定，並據該會提出鑑定 報告書等情，亦有廠房鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）存 卷可憑（見外放證物），而兩造對於系爭鑑定報告附件三（ 關於原工程範圍部分）項目1、3、5-8、13-15、17、19之鑑 定結論，均無爭執（見兩造不爭執事項㈢），是本院僅需就 系爭鑑定報告附件三項目2、4、9-12、16、18、20、21部分 ，加以審酌判斷如後述，合先說明。
2.關於系爭鑑定報告附件三項目2部分：
⑴被上訴人主張關於此項「1樓無塵室天花板拆除工程」，其業 已就雙方約定需拆除之範圍，全部拆除完畢，核與證人即前 受僱於上訴人擔任系爭工程工地主任之邱松吉於原審到庭證 稱本件合約範圍內之工程均已完工等語相符（見原審卷一第 86、87頁），自堪認有據。
⑵至系爭鑑定報告就此部分工程是否已由被上訴人完成，雖表 示無法認定，且上訴人就此曾提出照片3幀（見原審卷一第4 0頁)，辯稱被上訴人就該照片所示之天花板並未全部拆除云 云，然經被上訴人說明上訴人所指之天花板並不在約定拆除 之範圍後（見本院卷第170頁），上訴人業已改稱上開照片 所示之區域確有約定不需拆除天花板（見本院卷第171頁） ，是上訴人以前揭照片遽指被上訴人有未完成此項拆除工作
之情事，自非可採。
⑶上訴人雖又稱上開照片所示區域僅無庸拆除天花板，然仍須 拆除天花板上、下方管線，而被上訴人並未拆除云云（見本 院卷第171頁），然被上訴人否認此工項範圍除拆除天花板 外（見本院卷第171頁），尚包含需拆除其他管線，上訴人 就其前開所述，復無法提出其他證據，以實其說，自難認可 採。
⑷綜上所述，被上訴人主張其業已完成此部分工程，應屬可採 ，則上訴人自應給付此部分承攬報酬289,784元。 3.關於系爭鑑定報告附件三項目4、9部分： 上訴人就此部分工程辯稱被上訴人尚有部分管線未拆除完畢 ，系爭鑑定報告亦認定確有部分管線未拆除之情事，而應合 併扣款8,000元，是被上訴人就此部分工程得請求之承攬報 酬，自應扣除8,000元。至上訴人雖認系爭鑑定報告認定之 前揭扣款金額過低云云（見本院卷第161、162頁），然上開 鑑定意見既為鑑定機關本其專業知識，並斟酌相關事證資料 所為之判斷，且上訴人亦未能具體指出上開鑑定結論有何錯 誤不當之理由及依據，其空言指謫系爭鑑定報告認定之扣款 金額過低云云，自難認可採。從而，被上訴人就此部分得請 求之承攬報酬金額應分別24,373元（00000－0000＝24373）、 165,591元。
4.關於系爭鑑定報告附件三項目10-12、16部分： ⑴被上訴人主張其就此部分工程，業已全部拆除完畢，雖為上 訴人所否認，並辯稱此部分並非由被上訴人拆除云云（見本 院卷第141、142、162頁）。然查，證人邱松吉曾於原審到 庭證稱本件合約範圍內之工程均已完工等語（見原審卷一第 86、87頁），且觀諸上訴人於原審提出之未完成工項表及相 關照片（見原審卷一第40-43頁），亦未見關於此部分工項 尚未完成之紀錄或照片，上訴人復未能提出任何曾告知被上 訴人此部分工程尚未完成，而要求其依約履行之事證，則其 於相關拆除工程均已完成後，始空言辯稱此部分工程非由被 上訴人拆除云云，自屬乏據，難認可採。
⑵上訴人雖另提出訴外人尚詮工程有限公司（下稱尚詮公司） 報價單、上訴人發包採購申請單等為證（見本院卷第163、1 64頁），辯稱被上訴人就項目10-12之工程並未全部拆除， 故由上訴人另與尚詮公司簽訂承攬契約，由尚詮公司將剩餘 部分拆除云云，惟觀諸上開單據所載「扣小肆拆除包」、「 部分為小肆拆除包」等語，應為上訴人自行填註，並未經被 上訴人確認，自無從僅以上訴人片面認定所為之記載內容， 遽指被上訴人有何尚未完成拆除工作之情事。且詳視上開報
價單之工程內容，實包含「既有管路 ting 切除 盲封 查漏 測試 補水 排水配管」等工項，施作範圍亦包含1樓至4樓 ，顯與系爭鑑定報告附件三項目10-12所示「1樓無塵室、地 下1樓CDA管路拆除工程」、「1樓無塵室N2管路拆除工程」 、「1樓無塵室真空管拆除工程」之工項及樓層位置未盡相 符，是亦無從認定上訴人另委由尚詮公司施作之項目，即係 針對被上訴人未拆除完畢之範圍另行發包。從而，上訴人以 前揭報價單及採購申請單，辯稱被上訴人有未完成項目10-1 2工程之情事，亦非可採。
⑶綜上所述，被上訴人就系爭鑑定報告附件三項目10-12、16部 分，請求上訴人依該報告所載之鑑估價金額，如數給付，自 屬有據。
5.關於系爭鑑定報告附件三項目18部分： ⑴被上訴人主張此部分工程均已拆除完畢，核與證人邱松吉於 原審到庭證稱本件合約範圍內之工程均已完工等語（見原審 卷一第86、87頁）相符，自堪認有據。
⑵至系爭鑑定報告就此部分工程是否已由被上訴人完成，雖表 示無法認定，且上訴人亦曾提出照片7幀（見原審卷一第42 頁)，辯稱被上訴人並未完成拆除工作云云，然查，上訴人 訴訟代理人蔡尚志業於本院當庭確認上述7張照片中之前3張 照片，均非本項所指3樓無塵室之照片，僅第4張照片屬3樓 無塵室之範圍，並稱該照片所示之隔間牆未依約拆除云云（ 見本院卷第205頁），被上訴人則稱上訴人所指未拆除之隔 間牆，並非雙方約定需拆除之範圍，該隔間牆下方之鐵門亦 係列為追加工程，足見該部分隔間牆並非原約定拆除之範圍 等語，經核與證人邱松吉於原審到庭證稱：「三樓隔間牆因 為與二樓連接在一起，當時我有請示證人江文明是否可以拆 ，如果拆的話，就會二樓垮掉，沒辦法單獨拆，要拆就要全 部拆，所以證人江文明裁示不拆」等語(見原審卷一第80頁) ，大致相符，且觀諸被上訴人提出之追加工程報價單，亦確 有3樓鐵捲門之追加工項（見原審卷一第9頁），自堪信屬實 。且上訴人亦未能提出此部分隔間牆確屬兩造合意拆除範圍 之具體證據，則其單憑上開照片，逕指被上訴人有未依約完 成拆除工作之情事云云，即難認可採。
⑶再查，關於此工項中之「3樓空調箱及管線拆除工程」，被上 訴人就約定拆除範圍均已拆除完畢等情，亦據證人邱松吉於 原審到庭證述明確（見原審卷一第80頁），且上訴人亦未能 提出尚有何依約應拆除之空調箱及管線未拆除完畢之具體事 證，則被上訴人主張此部分工程業已全部完成，亦屬可採。 ⑷另上訴人雖以其所提前述7張照片中之後3張照片（見原審卷
一第42頁），辯稱被上訴人就部分管線尚未拆除完畢云云， 然上述3張照片中並無本工項所指之「3樓空污、廢水管線」 ，此業據被上訴人陳明在卷（見本院卷第205頁），且證人 邱松吉亦證稱上開照片中並無廢水管線（見原審卷一第80頁 ），上訴人復未能證明上述照片所示管線確屬「3樓空污、 廢水管線」，或提出其他證據，以證明被上訴人有何未就3 樓空污、廢水管線全部拆除之情形，則其空言否認被上訴人 業已完成此部分拆除工程，自非可取。
⑸綜上所述，被上訴人就系爭鑑定報告附件三項目18部分，應 得請求上訴人給付承攬報酬共計82,795元（28978＋41398＋12 419＝82795）。
6.關於系爭鑑定報告附件三項目20部分： ⑴被上訴人主張此部分工程均已拆除完畢，核與證人邱松吉於 原審到庭證稱本件合約範圍內之工程均已完工等語（見原審 卷一第86、87頁）相符，自堪認有據。
⑵上訴人雖曾提出照片2幀（見原審卷一第43頁），辯稱被上訴 人有未完成拆除工作之情事，然上訴人訴訟代理人後已當庭 確認上開照片所示未完成之工作，被上訴人均已補拆完畢（ 見本院卷第206頁），是前揭照片自不足以證明被上訴人有 何未完成工作之情事。至上訴人雖另稱被上訴人就此項工程 尚有其他室外部分未依約完成拆除工作云云，然亦自承並無 相關照片可資佐證（見本院卷第206頁），是其於相關拆除 工程均已完成後，始空言否認被上訴人業已依約完成此部分 拆除工作，自難認可採。
⑶從而，被上訴人就此部分應得請求上訴人給付承攬報酬62,09 6元。
7.關於系爭鑑定報告附件三項目21部分： ⑴被上訴人主張此部分工程均已拆除完畢，核與證人邱松吉於 原審到庭證稱本件合約範圍內之工程均已完工等語（見原審 卷一第86、87頁）相符，自堪認有據。
⑵上訴人雖指此部分工程係由上訴人自行拆除，而非被上訴人 拆除云云，並提出照片3張為證（見原審卷一第43頁），然 觀諸上開照片所示狀況，確已未見此工項所指「2、3樓茶水 間/廁所」之相關結構體或設備，上訴人亦稱上開照片係顯 示地面尚有支柱鐵條未切割完整云云（見本院卷第144頁） ，則依上訴人所陳，被上訴人自非尚未完成此項「2、3樓茶 水間/廁所拆除工程」，而僅屬其完成之工作是否存有瑕疵 之問題，是上訴人以被上訴人未完成此項工作為由，辯稱其 無須給付此部分報酬，即非可採。且上訴人亦未能提出其曾 定相當期限，通知被上訴人修補上開瑕疵，而被上訴人未於
期限內修補之證明，是上訴人亦無從逕以其自行修補之費用 扣抵此部分承攬報酬，併此說明。
⑶從而，被上訴人就此部分應得請求上訴人給付承攬報酬82,79 5元。
8.綜上所述，被上訴人就原契約範圍部分，除兩造不爭執之項 目1、3、5-8、13-15、17、19外，其餘如上所述，是被上訴 人得請求上訴人給付承攬報酬之金額應為1,772,500元（各 項金額見系爭鑑定報告附表三，542729＋289784＋26495＋2437 3＋9025＋4471＋3477＋14075＋165591＋33118＋12419＋12419＋4139 8＋0＋162591＋165591＋0＋82795＋37258＋62096＋82795＝0000000 ）。
㈡關於追加工程部分：
被上訴人主張兩造間除原工程範圍外，上訴人並另指示被上 訴人施作「4F牆壁、管路拆除作業」、「2F牆壁、管路拆除 作業＆2F廁所地磁磚剔除作業」、「1F消防管線、排煙管線 、灑水頭等拆除作業」、「廢棄物清除證明開立」等追加工 程，被上訴人並已施作完成等情，業據其提出追加工程報價 單乙份為證（見原審卷一第9頁，該報價單中之「3F牆壁、 鐵捲門、管路拆除作業」、「1F貨梯拆除作業」部分，非屬 本件請求範圍），然為上訴人所否認。經查：
1.上訴人就上開報價單之內容，業經其受僱人邱松吉在其上註 記「1.工作項目確認為增加之項目。2.金額須等公司核定後 再辦理計價作業。」等語，此觀該報價單內容甚明（見原審 卷一第9頁），且證人邱松吉亦於原審到庭證稱其對於上開 報價單中關於2樓廁所磁磚部分，認為應非屬追加，但為配 合工程進度，故先在該報價單中簽名，其曾向被上訴人表示 先趕工程進度，會再幫被上訴人補請款作業等語（見原審卷 一第83、88頁），足見上開追加工程報價單所載之追加工程 項目，依邱松吉之意見，除其中關於2樓廁所磁磚部分是否 屬追加工程，尚有爭議外，其餘部分均屬追加工程無誤，且 其係以配合工程進度為由，要求被上訴人先行施作，並稱事 後再協助其辦理計價作業，而邱松吉乃上訴人派駐於系爭工 程之工地主任及現場負責人（見原審卷一第91、105頁）， 自有代理上訴人就系爭工程相關事項為指示之權，則被上訴 人主張前揭追加工程項目，均屬其受上訴人指示而同意承攬 施作之工程項目，自堪認可採。
2.上訴人雖辯稱依系爭發包單第11條之約定，關於追加工程均 需由上訴人確認核章後，方可施作，未經確認核章者，其追 加施作之工程款概由承攬人自行吸收，故被上訴人提出之追 加工程報價單既未經上訴人核章確認，自應認兩造間就此部
分並未成立承攬契約，且被上訴人應不得請求承攬報酬云云 （見原審卷一第8頁），然承前所述，上訴人之工地主任及 現場負責人邱松吉既已代理上訴人向被上訴人表示為配合工 程進度，應就追加工程先行施作，至報酬金額部分會再協助 被上訴人辦理計價作業，並獲被上訴人同意，顯見雙方已就 追加工程部分，另行協議變更系爭發包單第11條所定前揭約 定內容，亦即被上訴人得無須待上訴人核章確認，即先行施 作追加工程，至承攬報酬金額則於事後再依相關計價作業程 序辦理，則依民法第490條、第491條之規定，兩造就前述追 加工程部分，自已成立承攬契約，且因兩造已協議變更系爭 發包單第11條之約定內容，是上訴人亦不得再執該約定拒絕 給付承攬報酬。從而，上訴人前開抗辯，即非可採。 3.又查，關於被上訴人就前述追加工程之合理報酬金額應為若 干，業經原審囑託社團法人新竹市建築師公會鑑定，並據該 會提出鑑定報告書，此有系爭鑑定報告存卷可考（見外放證 物），且兩造對於系爭鑑定報告附件四項目1、6之鑑定結論 ，均無爭執（見兩造不爭執事項㈢），是本院僅需就系爭鑑 定報告附件四項目3、4部分（項目2、5部分，非屬被上訴人 請求之範圍），加以審酌判斷，茲分述如下：
⑴關於系爭鑑定報告附件四項目3部分： ①上訴人辯稱此項「2F牆壁、管路拆除作業＆2F廁所地磁磚剔除 作業」，其中關於「2F廁所地磁磚剔除作業」部分應非屬追 加工程，而系爭鑑定報告亦同此認定，並將此部分予以扣除 ，而認扣除後之承攬報酬金額應為74,516元等情，有系爭鑑 定報告存卷可佐（見外放證物），且上訴人就此亦無爭執， 是此工項之合理承攬報酬金額應為74,516元，堪予認定。 ②上訴人雖另辯稱關於「2F牆壁、管路拆除作業」，應屬原工 程範圍項次21「2、3樓茶水間/廁所拆除工程」之一部分， 不應列為追加工程云云（見本院卷第176頁），然觀其所指 原工程範圍項次21「2、3樓茶水間/廁所拆除工程」，及證 人邱松吉已證稱該部分追加不應成立等情，實係針對此追加 工項中之「2F廁所地磁磚剔除作業」（見本院卷第176頁） ，尚非「2F牆壁、管路拆除作業」，而關於「2F廁所地磁磚 剔除作業」部分，業經系爭鑑定報告予以扣除其金額，前已 詳述，且證人邱松吉亦於原審證稱其同意將2樓牆壁及管路 列為追加工程等語（見原審卷一第83頁），上訴人復未能具 體指明關於「2F牆壁、管路拆除作業」部分，究屬原工程範 圍之何項工程，則其以前揭理由，辯稱該部分不應列為追加 工程云云，自難認可採。
③上訴人復指被上訴人就「2F牆壁、管路拆除作業」部分，仍
留有軌道及支撐柱尚未拆除完畢云云（見本院卷第182頁） ，並提出照片1張為證（見原審卷一第45頁下方右側照片） ，被上訴人則稱上開部分並非當時指示需拆除之範圍。而觀 諸上訴人所指之軌道及支撐柱，確與前述追加之「2F牆壁、 管路拆除作業」內容有異，上訴人復無法證明其當時指示被 上訴人追加施作之項目，除拆除2F牆壁、管路外，尚包含軌 道及支撐柱之拆除工作，則其以被上訴人未拆除軌道及支撐 柱為由，辯稱被上訴人未完成本項追加工程，自非可取。 ④綜上所述，被上訴人請求上訴人給付此項追加工程之承攬報 酬74,516元，應堪准許。
⑵關於系爭鑑定報告附件四項目4部分： ①上訴人雖辯稱此項「1樓消防管線、排煙管線、灑水頭等拆除 作業」應為原工程範圍項次4「1樓無塵室消防灑水拆除工程 」之一部分，不應列為追加工程云云（見本院卷第182頁） ，然查，系爭鑑定報告就此工項，業已將與原工程範圍項次 4重複之部分扣除24,373元，此觀系爭鑑定報告所載內容甚 明（見外放證物），是系爭鑑定報告附件四項目4所載之鑑 估金額，即無與原工程範圍重複之情形。且查，證人邱松吉 亦於原審到庭證述關於排煙管線、消防管線均是額外增加的 等語（見原審卷一第84、85頁），上訴人復無法提出此追加 工項之「1樓消防管線及排煙管線」亦屬原契約範圍之具體 事證，則其辯稱此追加工項全部均屬原工程範圍項次4「1樓 無塵室消防灑水拆除工程」之一部分，不得列為追加工程云 云，自非可取。
②另被上訴人主張此部分工程均已拆除完畢，經核亦與證人邱 松吉於原審到庭證稱系爭工程及追加工程均已完工等語（見 原審卷一第86、87頁）相符，上訴人復無法具體指出被上訴 人就此部分工程有何尚未完工之情事，則其以被上訴人尚未 完成工作為由，拒絕給付承攬報酬，亦屬無據。 ③綜上所述，被上訴人請求上訴人給付此項追加工程之承攬報 酬406,163元，應堪准許。
4.從而，被上訴人就追加工程部分，除兩造不爭執之項目1、6 外，其餘如上述，是被上訴人得請求上訴人給付承攬報酬之 金額為542,260元（53301＋74516＋406163＋8280＝542260）。 又被上訴人既得依兩造間之承攬關係，請求上訴人給付追加 工程之承攬報酬，則關於其備位依不當得利之法律關係，請 求上訴人返還不當得利部分，自無庸再予審酌，併此說明。 ㈢關於上訴人之抵銷抗辯部分：
上訴人復稱其對被上訴人另有342,000元、2,103,300元之違 約金債權，及4,968,663元之不當得利債權存在，並主張以
上開債權與被上訴人之承攬報酬債權相抵銷云云，然均為被 上訴人所否認，經查：
1.上訴人雖辯稱系爭發包單載有：「訂單經確認蓋章或簽名回 傳本公司後，應履行本訂單內容，違約放棄則無異議同意賠 償甲方（即上訴人）20%貨款。」之約定，故被上訴人未依 約完工，應賠償上訴人342,000元云云，然觀諸上開約定應 針對「違約放棄」訂單內容，亦即全然不願履行承攬義務之 情形，而被上訴人業已履行承攬義務，並無「違約放棄」之 情事，是上訴人依前揭約定，指稱被上訴人應給付342,000 元之違約金云云，顯屬無據。
2.上訴人又稱兩造原約定完工日期為107年2月14日，嗣經合意 展延至農曆春節後（見本院卷第243頁），而被上訴人未依 約完工，應自107年2月21日起負遲延完工之責云云，然為被 上訴人所否認，並稱兩造並未約定完工期限。經查，依系爭 發包單之記載（見原審卷一第8頁），系爭工程之完工日期 為「配合現場」，顯未約定具體之完工期限，且上訴人就其 所指前情，亦未能提出任何證據，以實其說，自難認被上訴 人有何遲延完工之情事。從而，上訴人以被上訴人施工逾期 為由，辯稱被上訴人應依系爭發包單第3條之約定，賠償逾 期違約金2,103,300元，亦難認有據。 3.上訴人復指被上訴人自行拆除非屬系爭工程範圍之電纜線， 並變賣獲利，顯屬無法律上原因而受利益，並致上訴人受有 損害云云，然亦為被上訴人所否認。經查：
⑴證人邱松吉業於原審到庭證稱：電纜線並非屬兩造約定應予 保留之範圍（亦即屬需拆除之範圍），且拆除後之廢電纜線 應為廢棄物等語（見原審卷一第85、86頁），而觀諸系爭鑑 定報告所載「本件工程（含追加工程）拆除下來之材料，並 未留置現場可供認定是否為有價物，僅能依法院提供之照片 研判尚有電纜線及鋼鐵材可供回收…」等語（見外放證物第4 頁），亦可知上訴人所指之電纜線，應屬被上訴人依約應拆 除之範圍甚明，是上訴人所稱被上訴人係自行拆除非屬系爭 工程範圍之電纜線云云，即非可採。
⑵又查，系爭工程及追加工程既均為拆除工程，則被上訴人依 約拆除之相關物品，在未經契約明定應交由上訴人自行處理 之情況下，自屬拆除工程所產生之廢棄物，而遍觀系爭發包 單內容，不僅未約定被上訴人拆除之電纜線應交由上訴人處 置，甚而於第4條、第5條尚載明被上訴人於每日下工前，應 負責清理工地現場，並就工程廢棄物應委託合法之廠商處理 等語（見原審卷一第8頁），而上訴人之工地主任及現場負 責人邱松吉亦認拆除之電纜線應屬廢棄物，前已詳述，則被
上訴人所稱其依約拆除之電纜線均為廢棄物，得由其自行處 分等語，自堪認可採。
⑶至上訴人雖稱廢電纜之價值甚高，且業主鼎元公司已就拆除 之物品是否為廢棄物交由上訴人自行判定，故拆除之電纜線 應為上訴人所有云云，然上訴人既認拆除之電纜線價值不斐 ，且為其所有，不得逕由被上訴人依廢棄物方式處理，則依 一般交易常情，自應於契約中載明，或至少囑其工地主任明 確告知被上訴人處理方式，然實際上均付之闕如，甚而其工 地主任邱松吉亦認拆除之電纜線應屬廢棄物，則被上訴人在 未經特別告知之情況下，依約將拆除之電纜線予以清運，自 屬合法有據，而難認有侵害上訴人權益之情事。是以，上訴 人以被上訴人將拆除之電纜線自行變賣為由，主張其對被上 訴人應有4,968,663元之不當得利債權，仍非可採。 4.從而，上訴人所為抵銷抗辯，均屬無據，難認可採。 六、綜上所述，被上訴人依兩造間之承攬關係，請求上訴人給付 2,314,760元（0000000＋542260＝0000000），及自起訴狀繕 本送達之翌日即107年5月16日（見原審卷一第23頁）起，至 清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許 ；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開 應准許部分，判命上訴人應給付2,169,694元本息，並分別 諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不當，上訴人上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。又被上訴人提起附帶上訴，請求上訴人應再給 付145,066元本息，為有理由，應予准許，爰將原判決此部 分廢棄改判如主文第三項所示。又本判決所命給付部分，兩 造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分 別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上 訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78 條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文 。
中 華 民 國 110 年 1 月 5 日 民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 鄭威莉
法 官 馬傲霜
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 5 日
書記官 崔青菁
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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