臺灣高等法院民事判決
108年度上易字第1110號
上 訴 人 羅樹民
訴訟代理人 陳達筠律師
被 上訴 人 張宗成
訴訟代理人 吳宏山律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國108年8月
15日臺灣臺北地方法院108年度訴字第231號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，本院於109年12月23日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本 件上訴人於原審聲明請求：「被上訴人應將坐落臺北市○○區 ○○段0○段0000○號建物（即門牌臺北市○○區○○街00○0號0樓房 屋，下稱系爭0000建物），如原判決附圖所示A、B部分上方 之空間拆除」（見本院卷第5頁）；嗣於本院履勘現場後， 更正聲明為：「被上訴人應將坐落系爭0000建物，如臺北市 政府地政局土地開發總隊109年9月16日鑑定圖（下稱附圖） 所示ㄅ、ㄇ部分之樓板拆除，將該部分挑高空間返還予上訴人 」（見本院卷第469頁）；核屬不變更訴訟標的而補充及更 正事實上陳述，揆諸前揭規定，應予准許。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請 求之基礎事實同一及減縮應受判決事項之聲明者，不在此限 ，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款亦 有明文。本件上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴 人將如附圖所示ㄅ、ㄇ部分之樓板拆除，將該部分挑高空間返 還予上訴人。嗣於本院追加備位聲明依民法第821條規定， 請求：「被上訴人應將如附圖所示ㄅ、ㄇ部分之樓板拆除，將 該部分挑高空間返還予全體共有人」（見本院卷第470頁） 。核上訴人追加備位之訴與本訴，均基於其主張被上訴人無 權占有如附圖所示ㄅ、ㄇ部分挑高空間之同一基礎事實，依照 上開規定，其所為訴之追加，亦應准許。
乙、實體方面
一、上訴人主張：伊為系爭0000建物之所有權人，被上訴人為坐 落同小段0000建號建物（即門牌臺北市○○區○○街00○0號夾層 房屋，下稱系爭0000建物)之所有權人。系爭0000建物如附 圖所示ㄅ、ㄇ部分之挑高空間(下稱系爭挑高空間)，遭被上訴 人以增建樓板方式占用，侵害伊之所有權。為此，爰依民法 第767條第1項規定，先位求為命被上訴人應將系爭挑高空間 之樓板拆除，將拆除空間返還予伊之判決（原審判決上訴人 敗訴，上訴人不服，提起上訴）；另備位則主張縱系爭挑高 空間非屬伊所有，亦屬大樓全體住戶所有之共用部分，依民 法第821條規定，求為命被上訴人將系爭挑高空間之樓板拆 除，將該空間返還予全體共有人之判決。並上訴聲明：㈠原 判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭挑高空間之樓板拆除，將該 空間返還上訴人；㈢願供擔保請准宣告假執行。另追加備位 聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭挑高空間之樓板拆 除，將該空間返還大樓全體共有人；㈢願供擔保請准宣告假 執行。
二、被上訴人則以：系爭挑高空間並非上訴人所有，亦非大樓全 體共有人所共有，實係建商於大樓興建完成時所施作而出售 ，並隨同系爭0000建物移轉予伊之前手，並非伊自行二工施 作，上訴人就該挑高空間並無所有權等語，資為抗辯。並於 本院答辯聲明：如主文所示。
三、查，㈠上訴人為系爭0000建物之所有權人，被上訴人為系爭0 000建物之所有權人；㈡系爭挑高空間已搭建樓板，現由被上 訴人作為住家使用等情；有上開建物登記謄本存卷為證(見 本院卷第73-77頁），並有本院勘驗筆錄、現場照片及附圖 在卷可稽(見本院卷第167-177頁、第377-389頁），且為兩 造所不爭執(見本院卷第238頁、第470頁)，堪信為真。四、本件應審酌者為：㈠上訴人先位依民法第767條第1項規定， 請求被上訴人將系爭挑高空間之樓板拆除，並返還該空間予 上訴人，有無理由？㈡若無，則上訴人備位依民法第821條規 定，請求被上訴人將系爭挑高空間之樓板拆除，並返還該空 間予大樓全體共有人，有無理由？茲分別論述如下： ㈠上訴人先位依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭 挑高空間之樓板拆除，並返還該空間予上訴人，有無理由？ ⒈按民事訴訟法第277條前段規定當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任。關於舉證責任分配之法則，學說 上理論甚多，惟在給付訴訟中，為訴訟標的之法律關係之事 實，應由主張該為訴訟標的之法律關係存在之上訴人，就該 具體的法律關係之權利發生事實，負舉證責任。再按民事訴 訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若
上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上 訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判決意 旨參照）。本件上訴人主張被上訴人無權占有系爭挑高空間 ，侵害其所有權云云，惟被上訴人否認系爭挑高空間為上訴 人所有，則上訴人就此有利於己之事實，自應先負舉證責任 。
⒉經查：
⑴上訴人主張伊係向建商購買系爭0000建物，系爭挑高空間部 分於竣工圖並無任何樓板設計，依據委託購置土地代建房屋 合約書第3條約定，應屬其所有云云，固提出竣工圖一樓夾 層平面圖及委託購置土地代建房屋合約書為證(見本院卷第8 1頁、第253-265頁）。然系爭0000建物為夾層空間，面積24 .81平方公尺，前於67年8月間該大樓甫辦竣建物第一次登記 時，即自同小段0000建號建物（即門牌臺北市○○區○○街00○0 號夾層房屋）分割而出，嗣輾轉於106年12月8日以買賣為原 因移轉登記予被上訴人所有等情，有臺北市中山地政事務所 109年6月24日北市中地測字第1097011650號函檢附之建物登 記謄本、建物測量成果圖、異動索引及竣工平面圖（夾層部 分）在卷可稽(見本院卷第321-345頁)。觀諸該大樓於66年7 月19日竣工，於66年9月5日核發66年使字第1719號使用執照 ，其中1樓即系爭0000建物高度為2.9公尺，夾層高度為2.6 公尺，騎樓高度為5.5公尺等情，有臺北市建築管理工程處1 09年2月4日北市都建使字第1093042352號函及使用執照存根 存卷可稽(見本院卷第187-189頁)，足見系爭0000建物內部 高度應為2.9公尺。佐以上訴人自始即主張其於66年購買系 爭0000建物後，至107年欲出售該屋時，始知系爭挑高空間 遭人占用等語（見本院卷第65頁）以觀，堪認系爭0000建物 內部高度超逾2.9公尺以上之系爭挑高空間，已由建商於66 年竣工後，沿分割而出之系爭0000建物施作樓板，供系爭00 00建物所有權人使用，歷時多年，早於公寓大廈管理條例於 84年6月28日制定公布前，事實上已約定該部分空間由系爭0 000建物所有權人使用，並非系爭0000建物所有權之範圍。 ⑵準此，系爭挑高空間既非上訴人所有，則上訴人以系爭挑高 空間為其所有，先位依民法第767條第1項規定請求被上訴人 將系爭挑高空間之樓板拆除，並返還該空間予上訴人，即非 有理。
㈡上訴人備位依民法第821條規定，請求被上訴人將系爭挑高空 間之樓板拆除，並返還該空間予大樓全體共有人，有無理由 ？
上訴人再主張系爭挑高空間係該大樓全體住戶之共用部分云 云。然查，有關系爭挑高空間之用途為何，是否為大樓結構 安全或防火避難之公共空間乙節，業經臺北市建築管理工程 處函覆本院稱：「按旨揭使用執照所載，1樓挑空部分樓高 為5.5米(2.9米+2.6米)，夾層用途為辦公室」，有該處109 年10月15日北市都建照字第1093075807號函在卷可稽(見本 院卷第425頁)。可見系爭0000建物雖為夾層，但用途為辦公 室，則沿系爭0000建物施作樓板之系爭挑高空間，應非大樓 結構安全或防火避難之公共空間。佐以系爭挑高空間需自系 爭0000建物內之梯間（即附圖ㄆ-2所示）通行系爭0000建物 ，始得進入系爭挑高空間等情，亦經本院勘驗在案(見本院 卷第168頁、第173-175頁、第385-389頁)。堪信系爭挑高空 間之樓板係建商於大樓竣工後增建，僅供系爭0000建物所有 權人使用之範圍，並非該大樓之共用部分。故上訴人備位依 民法第821條規定，請求被上訴人將系爭挑高空間之樓板拆 除，並返還該空間予大樓全體共有人，亦非有理。五、綜上所述，上訴人先位依民法第767條第1項規定，請求被上 訴人將系爭挑高空間之樓板拆除，將該空間返還予上訴人， 為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，所持理 由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。另上訴人追加備位依民法第821條規定，請求被上訴人將 系爭挑高空間之樓板拆除，將該空間返還予大樓全體共有人 ，亦為無理由，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐 一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。爰判決如主文 。
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日 民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 張宇葭
法 官 郭顏毓
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
書記官 馬佳瑩