臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第4057號
上 訴 人
即 被 告 廖軍傑
選任辯護人 陳鈺盛律師
(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
8年度訴字第724號，中華民國109年8月24日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第18000號、第21744號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除附表一編號七外，所示各罪刑暨定應執行之刑均撤銷。廖軍傑犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年。扣案如附表二編號一至三所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、廖軍傑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別為下 列行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以行動電話門 號0000000000號（下稱本案門號）為聯絡工具，與許政德聯 絡毒品交易事宜，於民國108年4月22日上午11時至12時許， 在臺北市○○區○○路000號1至2樓之樓梯間，以新臺幣（下同 ）2千元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予許政德 。
㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以本案門號 為聯絡工具，與許政德聯絡毒品交易事宜，於108年6月28日 上午9時許，在臺北市○○區○○路000號1至2樓之樓梯間，以2 千元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予許政德。 ㈢基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以本案門號 為聯絡工具，與邱彥豪聯絡毒品交易事宜，於108年5月10日 上午12時至下午1時許，在臺北市○○區○○○路000號10樓之14 之住處內，以1,500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克予邱彥豪。
㈣基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以本案門號 為聯絡工具，與邱彥豪聯絡毒品交易事宜，於108年5月13日 上午7時許，在臺北市○○區○○○路000號10樓之14之住處內，
以2,500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予邱彥 豪。
㈤基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以本案門號 為聯絡工具，與邱彥豪聯絡毒品交易事宜，於108年6月15日 上午1時許，在新北市○○區○○路0段00巷00號之建物內，以2 千元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予邱彥豪。 ㈥基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以本案門號 為聯絡工具，與邱彥豪聯絡毒品交易事宜，於108年7月22日 上午12時許，在臺北市○○區○○○路000號10樓之14之住處內， 以1千元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命0.45公克予邱 彥豪。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍
本件被告廖軍傑於本院審判程序中表示僅對原判決販賣毒品 罪提出上訴，施用毒品罪部分（即原判決附表一編號七）不 提出上訴等語（見本院卷第108頁），故本院審理範圍僅就 原判決販賣毒品罪六罪審理。
二、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項 定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所 製作之文書，檢察官、被告廖軍傑及其辯護人均未於言詞辯 論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認 該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述 證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第 159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事 訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，所引用之卷證所有證 據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上揭事實，業據被告廖軍傑於偵查、原審審理及本院審理中 均坦承不諱（見108年度偵字第18000號卷第13頁、第74頁， 原審108年度聲羈字第234號卷第27頁，原審卷第37頁至第39 頁、第278頁、第287頁、本院卷第108頁），核與證人許政 德及邱彥豪於偵查中之證述相符（見偵18000卷第79頁至第8 3頁、第89頁），復有LINE通訊軟體對話截圖、108年4月22 日、同年5月10日監聽譯文、被告申設之中華郵政股份有限 公司（下稱中華郵政）帳戶交易明細資料、被告持用之行動 電話門號0000000000號之基地臺位置資料、刑事大隊搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、監視器畫面、呼叫紀錄擷取報告 、蒐證照片、扣案物品照片及中華郵政客戶歷史交易清單等 件附卷可稽（見偵18000卷第29頁、第31頁、第38頁反面至 第39頁、第41頁、第45頁至第49頁、第93頁至第103頁、第2 87頁、第315頁至第321頁，偵第21744號卷第169頁至第171 頁、第179頁至第183頁、第213頁至第215頁、第53頁、第57 頁，原審卷第231頁至第257頁、第293頁至第295頁）。是被 告上開任意性自白，確與事實相符，堪予採信。二、販賣毒品此違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格 ，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價 量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可 能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者 難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可 認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人 確有營利意圖。查被告與許政德及邱彥豪間並非至親，如於 交易之過程無從中賺取差價或貪圖小利，被告自無必要甘冒 觸犯刑罰之高度風險而從事毒品交易行為，佐以被告於本院 坦承係自販入之毒品中拿取一些施用後，再以原價賣出給許 政德及邱彥豪等語（見本院卷第114頁至115頁），堪認被告 主觀上確有販賣第二級毒品以營利之意圖甚明。三、綜上所述，被告本案犯行洵堪認定，本案事證明確，應予依 法論科。
參、論罪
一、本案被告於行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條 第2項規定已於108年12月17日修正，並於109年1月15日公布 ，自公布後6個月即同年7月15日施行。修正前同條例第4條 第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒 刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」 ，修正後之法定刑提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑
，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」；修正前同條例第17 條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑」，修正後條文則為：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊 法之結果，均以修正前規定對被告較為有利，依刑法第2條 第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例 第4條第2項、第17條第2項等規定。
二、核被告就事實一㈠至㈥所為，均係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒 品之低度行為，均應為其販賣之高度行為所吸收，俱不另論 罪。被告就事實一㈠至㈥各次所為，其犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
三、被告前因①違反藥事法（轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他 命）、違反毒品危害防制條例（販賣第二級毒品甲基安非他 命），經臺灣新北地方法院以102年度訴字第1741號判決各 判處有期徒刑3月、3年6月，於上訴後，迭經本院以103年度 上訴字第910號判決、最高法院以103年度台上字第3547號判 決駁回上訴確定；又因②違反毒品危害防制條例（施用第二 級毒品甲基安非他命），經臺灣新北地方法院以103年度簡 字第5006號判決處有期徒刑2月確定。上開第①案件，經本院 以103年度聲字第4426號裁定應執行有期徒刑3年7月確定。 上開第①及②案件接續執行，被告於106年4月13日縮短刑期假 釋出監，於107年6月3日假釋期滿未經撤銷，視同執行完畢 等情，有本院被告前案紀錄表、前開案件判決書、執行案件 簡表及觀護資料等件在卷可查（見原審卷第297頁至第305頁 ），則被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告於上揭案件執行 完畢，仍再犯本案犯罪，顯見前揭刑之執行未能矯正其之行 為偏差。且被告於本案事實一㈠至㈥所犯之販賣第二級毒品甲 基安非他命等罪，與上開執行完畢第①及②案件所示之違反毒 品危害防制條例案件部分，罪名、罪質及犯罪型態相近，足 徵被告刑罰反應力薄弱，以致反覆再犯同一類型犯罪，因認 如加重其法定最低度刑，並無行為人所受刑罰超過其所應負 擔罪責之情事，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。四、按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。被告就事實一㈢至㈥所為犯行，於偵查及審理中均有 自白，悉應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定， 各減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
五、另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告所為如事實一 ㈠至㈡所示之販賣第二級毒品犯行固均值非難，惟審酌其所販 賣之第二級毒品數量各為1公克非多，對價2千元之金額非鉅 ，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利，或查獲之毒 品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，以 被告所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金，於依累犯規定加重後，與其犯罪情節相較 ，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪以憫恕 之處，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重，爰均依刑法第59條 規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。 至如事實一㈢至㈥所示之販賣第二級毒品犯行，被告業依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其最低度刑已大 幅降低，足使被告接受適當之刑罰制裁，其情節並無顯可憫 恕之處，是就此部分犯行，均無何科以最低刑度仍有情輕法 重，顯可憫恕之情形，均不宜再依刑法第59條規定予以酌減 其刑，附此敘明。
肆、撤銷改判之理由
一、原審認被告所犯事實一㈠至㈥部分，事證明確因予論罪科刑， 固非無見。惟按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數 有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。 參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之 苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅 在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意 識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數 有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足 、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加 重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個 有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守法律所定「以宣 告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長 不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、 法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執 行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為 人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣 毒品等），於併合處罰時，其責任惡性非難重複之程度較高 ，應酌定較低之應執行刑。
二、查被告所犯事實一㈠至㈥販賣第二級毒品犯行，販賣對象僅2 人，交易金額多為1千至2千5百元，而原審各罪經減刑後均
定為3年8月，應係認其犯罪情節尚非重大，惟原審酌定執行 刑為8年，顯係重複評價其販賣毒品之惡性，而有過重失當 之嫌，不合罪刑相當原則，量刑容有未洽。被告上訴意旨指 摘原審關於此部分定執行刑過重等語，非無理由，應由本院 予以撤銷此部分罪刑暨定應執行刑。
伍、量刑及沒收
一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品對自身健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍無視法律之禁止，持續沾染毒品惡習，戕害身心健康，更為牟個人私利，販賣毒品予他人，助長毒品氾濫，戕害他人，所為實屬不當。又被告販賣毒品之數量尚微，價格、所得之利益不多，僅販賣與2人。另業已坦承犯行，犯後態度尚可，暨被告自陳：其案發時從事活動硬體工作，每月收入約為3萬元，無親人需其扶養之生活狀況（見原審卷第287頁），及高職肄業之智識程度（見原審卷第17頁）等一切情狀，各量處如附表一所示之刑。另審酌販賣第二級毒品罪於立法之時，業已考量行為人之惡性，於法定刑提高最低刑度，定為有期徒刑7年，是於定執行刑時，自不應再就同一被告多次重複評價各次販賣毒品之惡性，爰定其應執行之刑如主文第2項所示，以資儆懲。二、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。 又毒品危害防制條例第19條第1項規定，即屬刑法第38條第2 項但書所指的「特別規定」，則關於犯毒品危害防制條例第 4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。扣案 如附表二編號一至三所示之物，均係被告遂行本案販賣毒品 犯行所用之物，業據被告於原審審理中供承在卷（見原審卷 第285頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告 沒收之。
三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段及第3項亦有明文。查被告就事實一㈠至㈥所示販毒所 得共計1萬1千元，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段 及第3項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
四、至原判決附表二編號1所示之甲基安非他命5包，經鑑驗結果 均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，如備註欄所示，惟此 部分查獲之毒品，並非於被告販賣毒品犯行時查獲，難認與 本案有關，且業經原審單獨宣告沒收，未在被告上訴範圍， 自非本院審理範圍，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊舒雯提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 13 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 110 年 1 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條 修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。 附表一：
編號 犯 行 主文即宣告刑 一 即事實欄㈠ 廖軍傑販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。 二 即事實欄㈡ 廖軍傑販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。 三 即事實欄㈢ 廖軍傑販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。 四 即事實欄㈣ 廖軍傑販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。 五 即事實欄㈤ 廖軍傑販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。 六 即事實欄㈥ 廖軍傑販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。 附表二：扣案物品
編號 名稱 數量 扣押物品清單 備註 一 電子產品（電子磅秤） 壹台 2311號扣押清單編號4號（見原審卷第53頁） 二 分裝袋 壹件 2311號扣押清單編號5號（見原審卷第53頁） 共319個 三 電子產品（ASUS行動電話） 壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張） 2311號扣押清單編號6號（見原審卷第53頁）