臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3420號
上 訴 人
即 被 告 許秋益
選任辯護人 邱煒翔律師(法扶律師)
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院109年度
訴字第72號，中華民國109年7月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣新竹地方檢察署108年度偵字第10030號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許秋益明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力 之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，未 經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，於民國 108年6月間，上網向姓名年籍不詳、綽號「阿偉」之人，以 新臺幣（下同）3萬元，購買如附表編號1所示之仿半自動手 槍、具殺傷力之改造手槍1支（管制編號：0000000000號） 及附表編號2所示供該手槍發射具殺傷力之子彈22顆、彈匣2 個而持有之。
二、許秋益覬覦鄭勝吉、鄭勝安兄弟承攬陳張淑美坐落新竹縣○○ 鄉○○路000號後方房屋新建工程之營建利益，竟基於恐嚇取 財之犯意，於108年9月7日14時53分許，駕駛車牌號碼000-0 000號自小客車前抵達上開工地，下車後持鋁棒敲打何正偉 所駕駛、停放於該處之混凝土預拌車，並向工地主任鄭勝吉 、鄭勝安揚言：「你知道我是誰嗎？這區都是我在管的，工 地大小事要分一些」等語，使鄭勝安心生畏懼，鄭勝吉遂與 鄭勝安安撫許秋益，適巡邏警車經過，許秋益始駕車離去而 未遂。
三、嗣於同日15時10分許，許秋益承接上開恐嚇取財之犯意，再 度返回上開工地，並持鋁棒向鄭勝吉索取金錢，鄭勝吉不從 又力勸許秋益離去，並電話連絡業主陳張淑美到場，引起許 秋益不悅，作勢以鋁棒攻擊鄭勝吉，經鄭勝吉搶走鋁棒，許 秋益再從褲子口袋取出折疊刀1把，旋遭鄭勝安抱住身體， 由鄭勝吉取走摺疊刀，鄭勝吉並將鋁棒與摺疊刀交付在場之 何正偉。許秋益因身體已被控制，假意屈從鄭勝吉、鄭勝安
等人之離去規勸，坐上駕駛座，待鄭勝吉、鄭勝安、何正偉 、陳張淑美等人往回走時，許秋益已可預見上開槍枝具殺傷 力，若持之朝人員活動之方向射擊，其射擊準度受情緒、槍 械罩門準星等主客觀因素影響，子彈或流彈可能擊中腦部、 心臟等生命中樞或其他重要臟器、動脈血管而導致大量出血 ，將危及人之性命而致生死亡之結果，竟另行起意，基於殺 人之不確定故意，自背包內取出上開具殺傷力之改造手槍， 於15時23分45秒許，基於縱使發生結果亦不違背其本意之殺 人不確定故意，公然以右手持槍追逐鄭勝吉等4人，朝渠等 離去之方向射擊1槍，鄭勝吉等4人遂四處逃避，許秋益自後 追逐鄭勝吉1人，再於15時23分52秒許朝鄭勝吉逃逸之方向 開第2槍，均未擊中任何人而不遂。許秋益又於15時25分許 朝何正偉離去方向開第3槍時卡彈而未擊發。嗣鄭勝安報警 處理，為警於同日15時40分許，在新竹縣○○鄉○○路000號前 ，扣得如附表編號3之彈殼2顆、附表編號4之鋁棒1枝及附表 編號5折疊刀1把；於108年9月8日2時50分許，前往新竹市○ 區○○路00號對面路邊逮捕許秋益，由許秋益偕同警方於新竹 縣○○鄉○○○000○0號路旁報廢自用小客車內扣得附表編號1、2 所示之物，而查知上情。
四、案經新竹縣政府警察局新湖分局報請臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之 陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法 ，檢察官、被告及辯護人就證據方法，於準備程序均表示同 意有證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，爰審酌上 開供述證據作成時，並無違法或不當之情況。
二、另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定 程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況 ，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供 述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經原審及本院 於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟
防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據 方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規 定，應認均有證據能力。
貳、實體事項
一、未經許可持有槍枝、子彈及恐嚇取財部分：(一)上開犯罪事實，業據被告許秋益於原審及本院審理時均坦承 不諱（見原審卷第199頁、第376頁、本院109年12月23日審 判程序筆錄），核與證人鄭勝吉、鄭勝安、何正偉、陳張淑 美於警詢、偵訊及原審審理時證述情節相符（見108年度偵 字第10030號卷第23-24頁、第25-26頁、第27-28頁、第29-3 0頁、第120-121頁），並有新竹縣政府警察局新湖分局扣押 筆錄、扣押物品目錄表（108/09/07 15：40-15：55新竹縣○ ○鄉○○路000號前、108/09/08 03：20-03：35新竹縣○○鄉○○○ 00000號前黑色自小客車-已報廢及108/09/08 03：35-03：4 5車牌號碼000-0000號自用小客車）、證人鄭勝吉、鄭勝安 、何正偉、陳張淑美之指認犯罪嫌疑人紀錄表、新竹縣政府 警察局槍枝初步檢視報告表、車牌號碼000-0000號自用小客 車之車輛詳細資料報表、查獲現場照片、案發現場照片、監 視器翻拍照片可佐（見108年度偵字第10030號卷第11-13頁 、第17-19頁、第20-22頁、第31-33頁、第34-36頁、第37-3 9頁、第40-42頁、第43-47頁、第57頁、第59-63頁、第89-9 3頁、第64-88頁），復有本件扣案之非制式手槍1支（改造 手槍、含彈匣1個）、制式子彈12顆、非制式子彈10顆、彈 殼2顆、折疊刀1支、球棒1支可茲佐證。
(二)上開改造手槍及制式、非制式子彈經送內政部警政署刑事警 察局鑑定，鑑定結果：
1、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手 槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成， 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。復將 該改造手槍試射之彈殼與現場採得之彈殼2顆比對，其彈底 特徵紋痕均吻合，認均係由該槍枝所擊發。
2、送鑑子彈22顆，①其中12顆，認均係口徑9xl9mm制式子彈， 採樣6顆試射，均可擊發，認具殺傷力。②10顆，認均係非制 式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8. 9mm金屬彈頭 而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 3、又上開未經試射之子彈，經原審依職權再送鑑定之結果，認 前揭①所剩餘之6顆，經試射，均可擊發，認具殺傷力；前述 ②所剩餘之7顆，經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內 政部警政署刑事警察局108年11月28日刑鑑字第1080094272 號及109年2月10日刑鑑字第1090008032號鑑定書附卷可查（
見108年度偵字第10030號卷第130-132頁、原審卷第111頁） 。
(三)綜上，被告未經許可持有具殺傷力之改造手槍1枝、制式及 非制式子彈共22顆及恐嚇取財之事實，應堪認定。二、殺人未遂之部分：
(一)訊據被告許秋益固坦承有於前揭時、地，持扣案手槍朝告訴 人鄭勝安、陳張淑美、被害人鄭勝吉、何正偉射擊之事實， 惟矢口否認涉有何殺人未遂犯行，辯稱：伊當天去該工地要 錢，因鄭勝吉要打我，我會害怕，所以就拿槍出來，只是要 嚇他們，我是往旁邊開槍等語。辯護人則為被告辯護稱：綜 合本件證人鄭勝吉等人之證述、勘驗現場監視器錄影光碟結 果及新竹縣政府警察局現場蒐證照片等所示，被告係在手中 鋁棒被何正偉拿下，並經鄭勝吉等人安撫勸回車上時才從車 取出槍枝下車，眾人在被告車子旁邊時並無嚴重之肢體衝突 ，衡情被告不至於因此而萌生殺人犯意；再者，依勘驗結果 所示，依被告站立位置以觀，被告持槍角度並非正對著證人 等人，且證人等均已逃竄入工地之巷內，並有金爐加以遮擋 ，於客觀上顯然無法亦不可能直接射擊到證人等，何來殺人 之主觀上故意或不確定故意？且於開第1槍之後，並未急速 跑步追趕，反而是以平常走路之速度前進，足見被告並沒有 一定要追趕上被害人等再開槍射擊之強烈決意。又依監視器 畫面顯示，於畫面時間16：13：56顯示證人何正偉仍有充裕 之時間尋找掩護進行躲藏，於畫面時間16：14：03證人何正 偉已躲藏於貨車邊，而證人鄭勝吉已沿馬路迅速逃竄至距離 貨車更遠之處，即7-11超商對面之電線桿後，自上情以觀， 被告雖持槍朝證人鄭勝吉方向射擊第二槍，因距離甚遠，且 被告係行走於馬路車道上，亦非對準證人鄭勝吉射擊，被告 主觀上顯然係欲恐嚇證人等，令渠等心生畏懼，並無殺人犯 意。被告射擊第3槍卡彈後即往回走，而當時被告還有22顆 具有殺傷力之子彈在手，然並無再裝填子彈或搜尋被害人何 正偉、鄭勝吉之舉動，反隨即開車離開，足見被告僅是一時 惱羞成怒而心生不滿，才會開槍嚇唬被害人等出氣，顯見被 告僅有恐嚇意味，而無殺人犯意甚明等語為辯。經查：１、被告於如事實欄三所示時、地，經鄭勝吉搶下鋁棒及折疊刀 ，返回車上後，竟在無預警之情況下，持如扣案之改造手槍 逕朝見狀逃逸之證人鄭勝吉、鄭勝安、何正偉及陳張淑美逃 逸方向射擊1發子彈，上開證人四處逃竄後，被告仍持續持 改造手槍追逐證人鄭勝吉，朝證人鄭勝吉逃逸方向擊發，被 告於擊發之際皆持槍平舉等情，業據證人鄭勝吉、鄭勝安、 何正偉、陳張淑美於警詢、偵訊及原審審理時證述情節相符
（見108年度偵字第10030號卷第23-24頁、第25-26頁、第27 -28頁、第29-30頁、第120-121頁），並有扣案之改造手槍 、子彈及與前開扣案物有關之新竹縣政府警察局新湖分局扣 押筆錄、扣押物品目錄表（108/ 09/07 15：40-15：55新竹 縣○○鄉○○路000號前、108/ 09/08 03：20-03：35新竹縣○○ 鄉○○○00000號前黑色自小客車-已報廢）、新竹縣政府警察 局槍枝初步檢視報告表、查獲現場照片、案發現場照片、監 視器翻拍照片、內政部警政署刑事警察局108年11月28日刑 鑑字第1080094272號及109年2月10日刑鑑字第1090008032號 鑑定書附卷可查（見108年度偵字第10030號卷第11-13頁、 第17-19頁、第43-47頁、第59-63頁、第89-93頁、第64-88 頁、第130-132頁、原審卷第111頁）。經將該改造手槍試射 之彈殼與現場採得之彈殼2顆比對，其彈底特徵紋痕均吻合 ，認均係由該槍枝所擊發等情，業有上開內政部警政署刑事 警察局鑑定書可佐，此部分事實，已堪認定。
2、至被告射擊時之持槍方式及開槍過程，被告於偵查中辯稱： 我是對空鳴槍開了2槍，第3槍開了卡彈，之後我就走了等語 （見108年度偵字第10030號卷第112頁背面），於原審準備 程序前亦具狀表示「只有對空鳴槍」等語（見原審卷第189 頁），惟證人鄭勝吉於原審審理時證述：被告第一次舉槍我 沒有看到，我前面是陳張淑美，我就趕快推著陳張淑美跑， 跑的時候就聽到「砰」一聲了，然後我有回頭看，被告是這 樣子（證人當庭做出手平舉至肩膀高度），被告第1槍是對 著我們4人開，第2聲槍響是我們躲在卡車後面，我叫何正偉 先躲著，我想說我跑，被告應該就會追著我，我從輪胎行跑 出來的時候，只有我1人，被告有真的追我，第2槍就是我從 輪胎行跑出去的時候擊發，我躲在輪胎行的時候，被告一直 東張西望等語明確（見原審卷第332頁、第336頁、第338頁 、第341頁）；證人鄭勝安於原審審理時結證稱：被告開第1 槍的動作我沒有看到，因為我看被告掏出槍的時候，我們就 開始跑了，聽到槍響後，我們先蹲下來，然後開始繼續跑， 跑到工地的途中，我有往回看，被告就繼續拿槍平舉，一直 指著我們跑的方向，不是對著天空，是對著我們這邊方向指 過來，當時已經開完第1槍，但是第2槍還沒開等語（見原審 卷第347頁）；證人何正偉於原審審理中則稱：第1槍響的時 候，我剛好就在被告附近，我就往前跑，不敢往後看，當時 剛好跑到土地公廟那邊，已經超過金爐了，土地公廟隔壁是 一個輪胎行，我就躲在輪胎行後面，看到被告一直持槍指過 來，我又怕，後來我就跟鄭勝吉說「快跑、快跑」，所以我 就往對面馬路跑，跑的時候就有聽到第2槍，在輪胎行的時
候，是因為被告有在找人的動作，所以才跑出來，跑出去的 時候有看到被告，我們就往右走，後來鄭勝吉叫我不要跑， 鄭勝吉說被告是針對他，所以我就沒有跑，此時我就聽到第 3槍「卡」，就是卡彈的聲音，當時我躲在新庄路貨車後， 看到被告走過去，我就往旁邊跑等語（見原審卷第349-350 頁），亦核與原審勘驗結果及監視錄影翻拍照片顯示許秋益 係以右手持槍，平舉伸直於胸前之情節相符（見原審卷第24 4-247頁、108年度偵字第10030號卷第73-74頁編號19-22照 片、第77頁編號27照片），對照被告於原審準備程序及勘驗 監視器光碟過後，改口稱平舉持槍等情以觀，足認證人鄭勝 吉、鄭勝安及何正偉之上開證詞，信而有徵，堪予採信。是 以被告於案發過程中，均係以右手平舉伸直於胸前之方式擊 發，第1槍係朝證人鄭勝吉等4人逃逸方向射擊，第2槍則係 以右手平舉伸直於胸前之方式持槍方式，朝鄭勝吉逃逸方向 開槍；第3槍亦係以水平開槍，已甚明確。至證人鄭勝吉雖 於原審審理中證稱：先卡彈，後來才有第二槍等語，所述與 其餘證人間所證第三槍卡彈等情雖有歧異，然考量證人鄭勝 吉於遭被告持槍追趕過程承受生命遭受威脅之心理壓力，所 述雖略有不同，然其關於本部分事實重要之點，即被告持槍 追趕並擊發等節均前後一致，是其枝微末節部分之陳述縱稍 有出入，亦不影響被告確實基於殺人之犯意，持槍追趕證人 鄭勝吉等人並擊發等事實之認定。
3、按殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，惟 於持槍射擊之情形，就行為人所使用槍枝種類、子彈殺傷力 之強弱，其射擊之距離、方向、部位、時間、擊發次數、與 被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人未遂 與恐嚇危害安全之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時 情況，深入觀察行為人與被害人衝突之起因、行為當時所受 之刺激，視其下手情形、射擊時間、位置，佐以其所執槍枝 種類暨行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。 又按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實， 明知並有意使其發生者為故意；同條第2項明定：行為人對 於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者， 以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言 ，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認 識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使 其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故 意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意。又刑法第13 條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意） ，法條中「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可
以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，亦即 行為人對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人 、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存 有「認識」及容任發生之「意欲」要素（最高法院92年度台 上字第6900號、100年度台上字第3890號判決要旨參照）。 是以，直接故意係對構成要件結果實現可能性有「相當把握 」之預測；而不確定故意則對構成要件結果出現之估算，只 要有一般普遍之「可能性」即為已足。而槍械之殺傷力極大 ，直接對人體射擊足以戕害生命，為眾所週知之事，被告犯 案時所持用之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定， 均係具有殺傷力之致命武器，已如前述，倘若持槍擊發，極 易造成他人受傷或死亡之結果，此乃一般具有普通社會智識 經驗之人所得共同認知者甚明。被告雖以前詞為辯，然被告 於擊發前述3槍之際（第3槍卡彈），均係以右手平舉伸直於 胸前之方式持槍射擊，衡諸一般人均可認識朝有人活動之範 圍開槍，將可能造成該範圍內之人中彈而發生死亡之結果， 被告對此應當有所認識，被告持槍後一下車即平舉槍枝朝向 證人鄭勝吉等4人之方向水平射擊，並持槍追逐證人鄭勝吉 及何正偉，渠等此時僅距離被告甚為靠近之情形下，被告即 執意以右手持槍平舉之方式，一邊移動一邊開槍之動作進行 槍擊，倘若當時被告射擊之角度稍加更動，則被告射擊之子 彈極有可能擊中其中任何一位，而有遭槍彈擊中身亡之可能 ；況被告非受過專業射擊訓練之人，其持槍射擊時，本無法 確保射擊之位置，被告於持槍平舉射擊之情形下，就其所擊 發之子彈是否可能因而擊中該證人鄭勝吉等4人中之一，尚 非不可預期，自不能倒果為因，以無人中彈傷亡之結果，而 推論被告無殺人之犯意。從而，被告於持槍射擊時，已可預 見以該角度朝人員活動方向射擊，可能致生人命死亡之結果 ，仍持上開具殺傷力之槍枝，朝證人鄭勝吉等人射擊，足認 被告主觀上應有縱使開槍擊發致人於死，亦不違背其本意， 堪認其有殺人之不確定故意甚明。
4、被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟倘若被告開槍之目的僅為 單純恐嚇，其大可持槍威嚇即可或對空鳴槍，已足以達到阻 嚇對方之效果，被告卻捨此而不為，反而係採取持殺傷力強 大之改造手槍，以右手持槍平舉之方式朝證人鄭勝吉等人逃 竄之方向射擊，甚至於證人鄭勝吉等人躲藏至輪胎行之際， 繼續持槍於輪胎行內搜尋證人鄭勝吉等人之行蹤，於證人鄭 勝吉、何正偉離開輪胎行時，再以相同之方式朝鄭勝吉及何 正偉射擊，足認被告辯稱其只是要威嚇對方，並無殺人之犯 意，顯係事後卸責之詞，委無可採。至辯護人以被告並未急
速跑步追趕，認被告無殺人之決意等語為辯。然槍枝本屬高 度危險物品，持具殺傷力之槍之發射子彈，因子彈之速度快 、攻擊力強、殺傷力大，衡情常人均無從反應、防禦而易造 成重大傷亡，再者，子彈之射程可達遠處，彈道、角度常非 射擊行為人所能準確掌控，致使非槍擊標的亦極易遭流彈擊 中而造成傷亡，殺傷範圍甚廣，此可常見社會新聞多有遭流 彈波及之案件而廣為大眾所周知。是被告具有殺人之不確定 故意，業經本院認定如前，故其究以步行或急速跑步之方式 ，於射擊過程追逐證人鄭勝吉等人，自不影響其犯罪之成立 ，自難據此逕論被告無殺人之不確定故意，是辯護人前揭所 執，殊無可採。
(二)綜上所述，本案事證已臻明確，被告基於殺人之不確定故意 ，而持槍朝證人鄭勝吉等4人射擊之事實，堪予認定，應依 法論科。
三、論罪科刑
(一)新舊法比較
1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條 例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日施 行。修正前第7條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運 輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、 普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無 期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金 。」、第4項：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列 第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺 幣一千萬元以下罰金。」；修正前第8條第1項規定：「未經 許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、 空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具 有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑， 併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、第4項「未經許可，持 有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上 十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」。修 正後第7條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸『制 式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、 自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂 物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬 元以下罰金。」、第4項「未經許可，持有、寄藏或意圖販 賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑， 併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條第1項則修正為：
「未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦 斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其 他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑 或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、 第4項修正為：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列 第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新 臺幣七百萬元以下罰金。」。依本次修法草案總說明意旨， 主要立法目的在有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形， 認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故 於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件 ，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之 槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是「未經許可持 有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比 較新舊法後，修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較 修正前第8條第4項之規定為重，並無較有利於被告之情形， 依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。
2、被告行為後，刑法第346條固於108年12月25日修正公布，並 於同年月27日施行生效，該次修正將上開規定罰金刑刑度依 刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高30倍後，與修正後 並無差異，是就被告所涉本案犯行之法定刑度並未修正，尚 無新舊法比較之問題，爰應逕行適用修正後之規定論處。(二)核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、第12條第4 項非法持有子彈罪、刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財 未遂罪及同法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。被告就事 實欄一所示犯行，以一持有行為同時觸犯未經許可持有可發 射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可持有具有殺傷力之子 彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之 未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。而被告 基於同一恐嚇取財之目的，於108年9月7日14時53分許及同 日15時10分許，二次前往施以恐嚇取財之行為，侵害法益同 一、犯罪行為時間密接，顯係基於同一恐嚇取財犯意下之密 接進行之接續行為，應屬單純一罪之接續犯。又被告就事實 欄三所示犯行，基於同一殺人之不確定故意，於密接時間、 地點，依序持槍彈朝證人鄭勝吉等4人、證人鄭勝吉及證人 何正偉開槍射擊之舉動，亦屬單一犯意之接續多次舉動之接 續犯，而論以一罪。被告上開所為未經許可持有可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍罪、恐嚇取財未遂及殺人未遂罪3罪 間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)被告已著手於恐嚇取財及殺人行為之實行而未生被害人交付 財物或被害人死亡之結果，均為未遂犯，皆應依刑法第25條 第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。
四、原審認被告罪證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項，第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前 段、第271條第2項、第1項、第346條第3項、第1項、第25條 、第38條第1項、第2項、第42條第3 項前段、第51條第5款 、第55條前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告 漠視法令禁制，非法持有本案改造手槍、子彈，法紀觀念薄 弱，又與被害人等均不熟識，僅因路過偶見工程進行，即下 車先持鋁棒、折疊刀恫嚇他人、索討金錢，再因索討金錢遭 拒，即肆意對證人鄭勝吉等人射擊，容任他人死亡結果發生 之可能，漠視人命，雖未造成重大傷亡情形，然其行徑實已 嚴重破壞社會秩序及安寧，對於他人生命、身體安全及整體 社會治安危害非輕，所為應予非難，且犯後於法院審理時僅 坦承持有槍、彈及恐嚇取財犯行，對於殺人未遂部分則仍矢 口否認，暨於原審審理中具狀表示願交出其餘槍枝，希望由 橫山分局借提外出取槍，然經原審函請新湖分局借提被告外 出後，被告於借提途中不斷要求提供香菸、打電話、返家拿 取衣物等，對於槍枝藏放處所說詞反覆，使借提員警疲於奔 命，更甚者於返回監所之際，再有衝撞員警、試圖逃逸等情 ，有新竹縣警察局新湖分局新湖偵查隊鍾志杰職務報告可佐 （見原審卷第263頁），審酌被告上開之犯後態度，兼衡其 國小肄業之智識程度，入監前自述為其擔任新豐鄉鄉長之兄 長許秋澤開車，月薪3萬元之家庭生活狀況、犯罪動機、目 的、手段等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，復 說明沒收於後，核其認事用法及量刑，均無違誤，被告上訴 意旨，仍執陳詞否認有殺人之犯意，並指摘原審就非法持有 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、恐嚇取財未遂罪部分 ，量刑過重，請求從輕量刑云云，為無理由，其上訴應予駁 回。
五、沒收：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯 罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者 ，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第1 項、第2項定有明文。次按物之能否沒收，應以裁判時之狀 態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於 違禁物；而擊發後所遺留之彈殼、彈頭亦非被告所有供犯罪 所用之物，因此均無庸宣告沒收（司法院廳刑一字第1387 號函、最高法院87年度台上字第178號判決意旨可資參照） 。經查：
(一)扣案如附表編號1所示之改造手槍1支經鑑定具殺傷力，此有 前開鑑定書在卷可考，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收 。雖為被告持以作為前述殺人未遂犯行所用之物，然本院已 認定被告係於持有上開手槍行為繼續中，始另行起意用以犯 本件殺人未遂罪，該槍枝為違禁物，並於被告所犯違反修正 前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍罪之科刑項下宣告沒收，即無庸 再於被告所犯殺人未遂之科刑項下宣告沒收（最高法院98年 度台上字第2651號判決同旨參照），附此敘明。(二)扣案如附表編號4、5之鋁棒1枝及折疊刀1把，均為被告所有 ，供被告犯恐嚇取財罪所用之物，應依刑法第38條第2項之 規定於恐嚇取財之主文項下沒收之。
(三)至扣案如附表編號2所示之子彈共計22顆，經內政部警政署 刑事警察局鑑定時實際試射，因已擊發而不再具殺傷力，已 不具有違禁物性質，不予宣告沒收；扣案如附表編號3所示 之彈殼2顆，業經被告在上述案發現場擊發，彈藥部分業因 擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原 有子彈之完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，亦非 屬被告所有供犯罪所用之物，亦不予宣告沒收。參、不另為無罪之諭知：
公訴意旨雖認被告如附表編號3所示之物部分，亦涉犯槍砲 彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。然查：(一)除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或 未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，同法第37 9條第12款定有明文。故檢察官就被告之犯罪事實以實質上 或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可 分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審 判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其 他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379條第12款所稱「已受 請求之事項未予判決」之違法。又已經提起公訴之犯罪事實 ，除經檢察官依法撤回起訴外，並不能因檢察官在審判期日 表示減縮起訴事實，或未予陳述主張或以更正之方式，而發 生消滅訴訟繫屬之效力，此與民事訴訟程序因採當事人處分 權主義，而得由當事人減縮應受判決事項之聲明之情形不同 。換言之，該部分既未消滅訴訟繫屬，法院仍應予以裁判（ 最高法院104年度台上字第2305號判決意旨參照）。(二)被告乃遭警查獲扣案如附表編號2所示之子彈22顆及附表編 號3彈殼2顆，是起訴書犯罪事實欄就被告持有具殺傷力之子 彈為24顆，本院自應就該起訴範圍為24顆審判。而上開扣案 之彈殼2顆，因已擊發，無從鑑定殺傷力等情，有原審電話
紀錄表可佐（見原審卷第251頁），自不構成槍砲彈藥刀械 管制條例第12條第4項之罪，是檢察官此部分起訴事實不能 證明，本應為無罪之諭知，惟此部分犯嫌若成立犯罪，依起 訴意旨，與被告前揭經本院論罪科刑部分，為一罪關係，爰 不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
恐嚇取財未遂罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第346條
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附 表：
編號 扣押物品名稱 數量 鑑定結果 鑑定書函及出處頁碼 1 手槍1枝（槍枝編號0000000000號，含彈匣2個） 1 支 認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 內政部警政署刑事警察局108年11月28日刑鑑字第1080094272號函（偵卷第130-132頁） 2 子彈共22顆 12顆 認均係口徑9X19mm制式子彈，採樣6顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 內政部警政署刑事警察局108年11月28日刑鑑字第1080094272號函（偵卷第130-132頁） 剩餘6顆，經試射，均可擊發，認具殺傷力。 內政部警政署刑事警察局109年2月10日刑鑑字第1090008032號函（原審卷第111頁） 10顆 認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 內政部警政署刑事警察局108年11月28日刑鑑字第1080094272號函（偵卷第130-132頁） 剩餘7顆，經試射，均可擊發，認具殺傷力。 內政部警政署刑事警察局109年2月10日刑鑑字第1090008032號函（原審卷第111頁） 3 彈殼 2個 將編號1改造手槍試射之彈殼與現場採得之彈殼2顆比對，其彈底特徵紋痕均吻合，認均係由編號1之槍枝所擊發。 內政部警政署刑事警察局108年11月28日刑鑑字第1080094272號函（偵卷第130-132頁） 4 鋁棒 1枝 5 折疊刀 1把