臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3212號
上 訴 人
即 被 告 林茂盛
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院108年度審訴字第2236號，中華民國109年7月10日第一審判決
（起訴及移送併辦案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第5
276號、108年度偵字第26272號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於施用第一級毒品罪部分暨定執行刑部分均撤銷。林茂盛被訴施用第一級毒品部分，公訴不受理。其他上訴駁回。
事 實
一、林茂盛明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款公告之第一級、第二級毒品， 非經許可，不得持有、施用，竟基於供己施用而持有第一級 毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非命純質淨重20公克以 上之犯意，於民國108 年9月10日晚間8 時許，在桃園市大 園區中山南路上「獅子城電子遊樂場」，以新臺幣5 萬元之 價格，向某真實姓名年籍不詳綽號「阿倉」之成年男子，購 入第一級毒品海洛因1 小包（驗前淨重0.6791公克、驗餘淨 重0.6727公克）、第二級毒品甲基安非他命10包（驗餘淨重 共62.0781 公克、驗餘純質淨重共47.6499 公克）而持有之 。嗣於108 年9 月11日晚間10時許，駕駛車牌號碼000-0000 號自用小客車，行經桃園市○○區○○路0 段000 號前為警臨檢 查獲，並扣得上開毒品送驗，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分：一、上揭犯罪事實，迭據被告林茂盛於警詢、偵查、原審及本院 審理時坦承不諱，核與證人張巧泠於警詢時證述之情節大致 相符；且有桃園市政府警察局大園分局查獲施用（持有）毒 品案件經過情形紀錄表、自願受搜索同意書、勘察採證同意 書、刑案現場照片等件在卷可稽。又扣案之白色粉末1 包（ 淨重0.6791公克、驗餘淨重0.6727公克）、白色結晶10包（ 驗餘淨重共62.0781 公克、驗餘純質淨重共47.6499 公克） ，經鑑驗後分別含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安
非他命之成分，有桃園市政府警察局大園分局觀音分駐所搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、台灣檢驗科技股份有 限公司濫用藥物檢驗報告1 紙（檢體編號：G108偵-091）、 交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書2份（航藥鑑字 第0000000 號、第0000000Q號) 存卷可佐，復有上揭第一級 、第二級毒品扣案可佐，足徵被告之前揭任意性自白核與事 實相符，應堪採信。從而，本件事證已臻明確，被告犯行堪 以認定，應予以依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，依法不得持 有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。三、累犯：
1、按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47 條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其 中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而 在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期 間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，此 有最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照。經 查，被告前因①施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度桃簡字第1989號判決判處有期徒刑6 月、2 月確定 ；②施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度審訴 字第1571號判決各判處有期徒刑8 月、4 月，案經提起上 訴後，經本院以102 年度上訴字第1075號判決駁回確定； ③竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度易字第1201 號判決判處有期徒刑1 月10月（共同犯毀壞安全設備竊盜 罪）、1 年（共同竊盜罪），上訴後經本院以101 年度上 易字第175 號撤銷部分原判決，撤銷部分（共同竊盜罪） 改判無罪確定，上開①案至③罪刑，經本院以103 年度聲字 第74號裁定定應執行刑有期徒刑3 年2 月確定（下稱應執 行刑A ，刑期起算日為102 年1 月21日，執行完畢日期為 105 年3 月20日）。另於101 年間，因槍砲彈藥刀械管制 條例案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度訴字第197 號 判決各判處有期徒刑3 年2 月併科罰金新臺幣（下同）5 萬元、3 年4 月併科罰金5 萬元，應執行刑有期徒刑3 年 6 月併科罰金8 萬元，經提起上訴後，經本院以102 年度 上訴字第3115號判決駁回確定（下稱應執行刑B ，刑期起 起算日為105 年3 月21日，執行完畢日期為108 年8 月3 日）；應執行刑A 及B 經接續執行，於106 年6 月20日縮 短刑期假釋出監，迄至108 年4 月25日假釋期滿未經撤銷
，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告雖於假釋期間之 108 年1 月、2 月間又因涉嫌加重竊盜案件，經臺灣桃園 地方檢察署檢察官以108 年度偵字第16016 號、第17807 號提起公訴，現由法院審理中，若該案將來受有期徒刑以 上之宣告，上述假釋將有遭撤銷之可能，然參前開最高法 院刑事庭會議決議意旨，縱使上開假釋遭撤銷，仍不影響 前開應執行刑A 已執行完畢之效力，是其於有期徒刑執行 完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應為累 犯。
2、爰考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄，當中不乏與本案之 犯罪類型相同之毒品案件，足徵被告戒毒意志不堅，對刑 罰反應力之薄弱，參酌司法院大法官釋字第775 號解釋之 意旨，認本件適用刑法累犯加重之規定加重其最低本刑， 並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1 項規定加重 其刑。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第11條第4 項 、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項規定之規 定，及以行為人之責任為基礎，審酌被告前有如上所示因施 用毒品犯行而經戒毒處遇及法院判刑之紀錄，詎仍未能戒除 毒癮，漠視法令禁制，為供己施用而持有純質淨重20公克以 上之第二級毒品及第一級毒品，足徵其戒毒意志不堅、定力 不足，所為非是，應予嚴懲，惟念其犯後坦承犯行，態度尚 可，兼衡其教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況勉持等一切 情狀，量處有期徒刑8月。復說明：扣案之白色粉末1 包（ 驗前淨重0.6791公克、驗餘淨重0.6727公克）及白色結晶10 包（驗餘淨重共62.0781 公克、驗餘純質共淨重47.6499 公 克），經送驗結果確分別檢出含有第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命，有前開台灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物檢驗報告1 紙、交通部民用航空局航空醫務中心毒品 鑑定書2 紙存卷可按，分別核屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款管制之第一級、第二級毒品，不問屬於 犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣 告沒收銷燬；再因以現今所採行之鑑驗方式，包裝毒品之包 裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品 之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用 罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。其認事用法均無違誤 ，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，請求從 輕量刑云云，為無理由，其上訴應予駁回。
貳、同時施用第一級、第二級毒品罪部分： 一、公訴意旨另以：被告林茂盛基於施用第一級、第二級毒品之
犯意，於108 年9 月11日晚間某時許，在桃園市○○區○○路00 0 號住處，將上開所持有之海洛因及甲基安非他命各分出使 用1 次之數量，以將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球內再 點火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於108 年9 月11日晚間10時 許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經桃園市○○區 ○○路0 段000 號前為警臨檢查獲。因認被告涉犯毒品危害防 制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌。
二、按起訴程序違背規定，應諭知不受理判決，並得不經言詞辯 論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條明文規定。毒 品危害防制條例第20條第3項於109年7月15日修正施行，將 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年後」再犯第10 條規定者，適用觀察、勒戒或強制戒治規定，修正為「3年 後」因屬起訴程序要件，自應適用現行法。因此，犯毒品危 害防制條例第10條之罪，只要距離前次施用毒品案件經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢逾3年以上，即應再令觀察、勒 戒，不因其間是否曾經另犯施用毒品罪，經起訴、判刑或刑 之執行而受影響(最高法院109年度台上字第3098號判決參照 ）。
三、經查，被告前於100 年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地 方檢察署檢察官以100 年度毒偵字第3212號為附命完成戒癮 治療之緩起訴處分後，因於緩起訴期間內，未依規定履行緩 起訴期間應遵守事項，復經同署檢察官依職權撤銷前開緩起 訴處分後，復以101 年度撤緩毒偵字第69號提起公訴，並經 本院以101 年度桃簡字第1989號判決各判處有期徒刑6 月、 2 月，應執行有期徒刑6 月確定。而依上說明，被告前經檢 察官以100 年度毒偵字第3212號為附命完成戒癮治療之緩起 訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，有 本院被告前案紀錄表可憑。本案施用第一級、第二毒品之行 為時間為「108年9月11日」距前次觀察、勒戒、強制戒治執 行完畢已逾3年，依上述說明，被告應再受觀察勒戒而非逕 予起訴。檢察官對被告同時施用第一級、第二毒品犯行提起 公訴，起訴程序違背規定，原審未及審酌，應撤銷此部分之 原判決，諭知公訴不受理。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。