臺灣臺東地方法院刑事判決 109年度訴字第157號
公 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官
被 告 鄭逸凡
指定辯護人 蔡敬文律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年
度偵緝字第189 號），本院判決如下：
主 文
鄭逸凡犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、鄭逸凡明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第二 級毒品以營利之犯意，持用所有之HTC 行動電話（含門號： 0000000000號之SIM 卡1 枚【惟此嗣經移置於後述之OPPO行 動電話內】）1 支，併以通訊軟體「Facebook Messenger」 作為毒品交易聯繫工具，而於民國108 年8 月13日1 時許， 在臺東縣○○鄉○○路000 號「全家便利商店- 全家台東和 平店」附近某檳榔攤旁，以新臺幣（下同）1,000 元之價格 ，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重約0.3 公克）與 吳達祺。嗣經警於109 年7 月17日14時許，前往鄭逸凡臺東 縣○○市○○街00號住處執行搜索，當場扣得吸食器1 組、 玻璃球吸食器2 個、吸管5 支、殘渣袋2 只、OPPO行動電話 1 支（IMEI碼：000000000000000 、000000000000000 號； 含門號：0000000000號之SIM 卡1 枚），而查悉上情。二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分
本判決所引用之供述證據，其中屬傳聞證據者，縱無刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例 外情形，因均經當事人、辯護人於本院調查證據時，知有同 法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議，本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該 陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏 頗及與法定程序相違等情事，認為適當，依同法第159 條之 5 規定，為傳聞法則例外，有證據能力；至其餘非供述證據 ，經查尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定
程序所取得，亦未經當事人、辯護人於本院審判程序中有所 爭執，同有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之理由暨所憑證據
（一）上開事實欄一所載之犯罪事實，業據被告鄭逸凡於偵查、 審判中坦承不諱（臺東縣警察局東警少字第1090032095號 刑案偵查卷宗【下稱警卷】第1 至5 頁，臺灣臺東地方檢 察署109 年度偵字第2317號偵查卷宗第7 至13頁，臺灣臺 東地方檢察署109 年度偵緝字第189號偵查卷宗第5 至7頁 ，臺灣臺東地方法院109 年度訴字第157 號刑事一般卷宗 【下稱本院卷】第47頁、第87頁），核與證人吳達祺於偵 查中之證述（警卷第26至27頁，臺灣臺東地方檢察署 109 年度他字第493 號偵查卷宗【下稱他字卷】第37至41頁） 大抵相符，並有通訊軟體「Facebook Messenger」對話紀 錄、臺東縣警察局搜索、扣押筆錄各1 份（警卷第7 頁、 第9 至13頁）在卷可稽，自足認被告前開任意性之自白係 與事實相符，亦有上開證據可資補強，堪信為真實。（二）按販賣毒品係指行為人基於營利之目的，賣出毒品而言， 其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構 成，至於實際上已否獲利則非所問；即於有償讓與他人之 初，係基於營利之意思著手實施，卻因故無法高於購入之 原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍 屬販賣行為；必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價 有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（ 最高法院93年度台上字第1651號裁判要旨參照）；尤考諸 一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴、 重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴 查重罰之高度風險之理；從而，除足反證確係另基於某種 非圖利本意之情形外，通常難因無法查悉其販入價額作為 是否高價賣出之比較，即遽謂無營利之意思而得阻卻販賣 犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決理由參 照）。查被告有販賣第二級毒品甲基安非他命與證人吳達 祺之客觀犯行，業經本院認定如前，而其等僅屬相識之友 人，亦據被告、證人吳達祺各於偵查或審判中供陳（被告 部分：警卷第3 頁，本院卷第87頁；證人吳達祺部分：警 卷第26頁，他字卷第37頁）明確，彼此關係顯非緊密、特 殊，尤核無其確係基於非圖利本意之反證存在，則揆諸前 開說明，自應足認被告為本件犯行時，主觀上係有營利之 意圖。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告事實欄一所載之犯行，洵
堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之法律適用
（一）論罪
1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文；而法律變更之比較適用，比較時 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連 續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加、 減原因（如身分加、減）與加減條例等一切情形，綜其全 部罪刑之結果而為比較。查被告為本件犯行後，毒品危害 防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項均於109 年1 月15 日修正公布、同年7 月15日施行生效，其中：①毒品危害 防制條例第4 條第2 項部分，其修正前原規定：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」，修正後則規 定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金。 」，是修正後規定已提高有期徒刑、罰金刑之法定最輕、 最重刑度，經具體比較適用修正前、後規定之結果，修正 後規定並未較有利於被告；②毒品危害防制條例第17條第 2 項部分，其修正前原規定：「犯第4 條至第8 條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定為 ：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑。」，併參酌修正理由所揭示：「……原所稱 『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即 應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符 合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述 毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判 中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白， 係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更 為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯 論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第2 項，明 定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。」等語， 可知修正後規定業將減刑要件予以限縮，而本院核被告於 偵查及歷次審判中（即本件經檢察官提起公訴、繫屬本院 後之準備程序、審判期日時），俱已坦承本件販賣第二級 毒品犯行如前，則無論依修正前、後之毒品危害防制條例 第17條第2 項規定，均合於該項減刑之要件，是修正前、 後之規定於被告並無不同，自無有利、不利之情形，附此 指明之；從而，經比較整體適用前開修正前、後規定之結
果，修正後之該等規定並未較為有利於被告，依刑法第 2 條第1 項本文規定，本院自應一體適用修正前之毒品危害 防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定，予以論處。 2、是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣第二級毒品前所持有 之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。（二）刑之減輕
1、查被告於偵查及審判中，均自白本件販賣第二級毒品犯行 乙情，業經本院認定如前，自應依修正前毒品危害防制條 例第17條第2 項規定，減輕其刑。
2、至辯護人雖另為被告辯護以：被告僅有販賣一次、毛重約 0.3 公克、價格1,000 元之第二級毒品甲基安非他命與證 人吳達祺，故其縱經判處減刑後之最低度刑，衡情仍嫌過 重，且被告係一時失慮，誤罹重典，其情實堪憫恕，請依 刑法第59條規定，酌量減輕其刑等語（本院卷第42頁、第 89頁）。然按刑法第59條所謂之「最低度刑」，除係指法 定最低本刑外，如遇有其他法定減輕之事由者，應係指適 用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，故倘被 告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑（最高法院100 年度台上字第744 號裁判要旨參照）； 而本院審酌被告明知毒品危害人體健康甚鉅，更清楚販賣 毒品向為我國嚴加查禁之重大犯罪，竟猶無畏嚴刑之峻厲 而犯之，參諸歷來迭次提高販賣毒品刑責以加強遏阻此類 行為之立法意旨，本不宜輕罰之，且其本件所犯業經本院 依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑如前， 依法所得科處之最低度刑已非有期徒刑7 年，甚考諸被告 於本院審判期日時所述：案發當時伊在大武做鐵路隧道， 薪水約5 萬多元等語（本院卷第87頁），可知其斯時具有 謀生能力，更有合法之經濟來源，則被告仍為本件販賣第 二級毒品犯行，自難係有何特殊之原因與環境存在，而在 客觀上足以引起一般同情，是本院綜衡刑法第57條各款所 列事項而為量刑之評價後，應已無科以最低度刑猶嫌過重 情形，自不宜再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。（三）科刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知販賣毒品係煙毒 禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、 身體受其侵害，於社會、國家之法益亦不能免，自非個人 一己之生命、身體法益所可比擬，亦即被告本件所犯不單
助長毒品氾濫，更可能令購毒者沉迷毒癮無法自拔，甚因 缺乏資金而引發各式犯罪，於社會治安確有負面影響，所 為誠屬不該；惟念被告前未有何因案經科處罪刑之情形， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（本院卷第17至19頁 ）在卷可參，素行良好，且其所販賣之毒品數量僅約毛重 0.3 公克，並非鉅量，因而所獲之不法利益亦不過 1,000 元，同非豐厚，是被告本件之犯罪情節顯非重大；兼衡被 告職業為裝潢業、教育程度高職畢業、家庭經濟狀況普通 （本院卷第88頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以 資懲儆。
（四）沒收
1、查被告因本件販賣第二級毒品犯行獲有1,000 元之毒品款 項乙節，業經本院認定在前，是該毒品款項自核屬未扣案 之「犯罪所得」，依刑法第38條之1 第1 項本文、第3 項 規定，本院自應宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、次查被告有持用所有之HTC 行動電話1 支，暨門號：0000 000000號之SIM 卡1 枚，以為本件毒品交易聯繫之工具乙 情，固亦經本院認定在前，是該等物品顯於被告本件所犯 有所助益，各核屬未扣案、扣案之「供犯罪所用之物」， 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，本應宣告沒收或 追徵之；惟本院審酌行動電話暨所搭配使用之SIM 卡，於 現今社會均屬普及，取得亦屬容易，其等供作通訊使用之 作用極易為另一行動電話、SIM 卡或通訊器材所取代，則 縱予宣告沒收或追徵，對後續犯罪預防之助益當屬微薄， 自足認已欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第 2 項規定，不為沒收（追徵）之宣告。
3、至被告雖另經警扣案有吸食器1 組、玻璃球吸食器2 個、 吸管5 支、殘渣袋2 只，及OPPO行動電話1 支（惟不含門 號：0000000000號之SIM 卡1 枚，併此指明之），有臺東 縣警察局搜索、扣押筆錄1 份（警卷第9 至13頁）存卷可 考；然經本院核閱案卷，尚無具體事證足認該等扣案物均 係與被告本件販賣第二級毒品犯行相關，自無從依法宣告 沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項本文，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第2 條第1 項本文、第11條本文、第38條之1 第1 項本文、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官林家瑜提起公訴，檢察官莊琇棋到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 邱奕智
法 官 蔡政晏
法 官 陳偉達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊茗瑋
中 華 民 國 110 年 1 月 11 日
附錄本件論罪科刑法：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。