臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴字第1345號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳立杰
選任辯護人 蔡淑娟律師（法扶律師）
被 告 王崇義
選任辯護人 顏雅嫺律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第11411號、109年度偵字第11412號），本院判決如下
：
主 文
陳立杰共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。 王崇義共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點肆陸柒捌公克，含包裝袋壹只），沒收銷燬之；扣案蘋果廠牌行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），沒收之。 犯罪事實
一、陳立杰、王崇義均知悉甲基安非他命係政府依據毒品危害防 制條例公告列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟共 同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於 民國109年6月15日8時許，在陳立杰位於臺南市○○區○○街000 號2樓之16住處，以其持用之0000000000號行動電話連上網 路在「UT網際空間南部人聊天室」，以暱稱「台南售執呼可 試」刊載「台南售優質低執呼 需要私密」之訊息，經警方 同日14時52分許，網路巡邏發覺，並由無購買甲基安非他命 真意之警方乃喬裝買家與其聯絡，雙方再互相以通訊軟體LI NE聯繫交易內容，陳立杰、王崇義以通訊軟體LINE暱稱「mo nkey」與警方聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）6,000元購 買甲基安非他命1包，並約定在臺南市○○區○○路0段000號前 交易。嗣於同日20時40分許，陳立杰駕駛車牌號碼000-0000
號普通重型機車搭載王崇義攜帶甲基安非他命1包至上開地 點，並由王崇義下車與警方所喬裝之買家交易，警方交付王 崇義毒品價金2,000元後，王崇義取出甲基安非他命1包欲交 付警方，旋經警方表明身分予以逮捕而未遂，並扣得甲基安 非他命1包及供其等使用之行動電話2支。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所 定情形為前提（最高法院104年度台上字第1879號判決意旨 參照）。查本判決所引用下列各項以被告陳立杰、王崇義（ 下合稱被告2人，單指其一，逕稱其姓名）以外之人於審判 外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審 判期日時予以提示並告以要旨，而公訴人、被告2人及其等 辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲 明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之 情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據 應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。又本判決所引 用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序 之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情 況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告2人於偵查及本院審理時均坦承不諱 ，並有八掌派出所109年6月15日職務報告（警1卷第20頁） 、陳立杰之109年6月15日搜索同意書（警1卷第21頁）、被 告2人之嘉義市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目 錄表及其收據（警1卷第22至25頁）、LINE對話紀錄擷圖照 片（警1卷第32至33頁）、「UT網際空間南部人聊天室」之 網路聊天紀錄（警1卷第34至36頁）、109年6月15日20時50 分許之交易過程照片（警1卷第37至39頁）、嘉義市政府警
察局109年6月18日數位鑑識報告（偵1卷第47至137頁）各1 份附卷可佐；又扣案之透明結晶1包，經送衛生福利部草屯 療養院鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗 前淨重0.4736公克，驗餘淨重0.4678公克，有該院109年6月 30日草療鑑字第1090600413號鑑驗書1份（偵2卷第57頁）在 卷可稽，足見被告2人上開任意性自白與事實相符，堪以採 信。
㈡按販賣毒品之行為，係行為人基於營利目的，販入或賣出毒 品，販賣毒品者，主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際是否獲利，則非所問。而買賣 乃雙向行為，不論係起因於賣家兜售，或買家求購，其態樣 本不限於以既有現存物品為交易，毒品亦然。在毒品流通網 絡，基於規避查緝風險、節約囤貨成本等考量，遇有買毒要 約，常於議妥數量、價金，始對外洽購，至於就供己身施用 之部分，一併加購，再行賣予買家，均屬尋常可見之買賣類 型，是以有償提供毒品者，除非別有客觀之特別情事，可資 證明確係合資、代購或引介者等出於非圖利之意思外，本諸 毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，皆認出於營利 。本案被告2人於上開時、地收受喬裝買家之警方所交付之 毒品價金，並欲交付甲基安非他命，其行為外觀上已合於販 賣毒品未遂犯行之構成要件。參以取得毒品之成本需費不貲 ，販毒之行為極具風險，則被告2人在與喬裝買家之警方無 特別深厚或親密交情下，自無同價、同量轉讓毒品自負風險 之理，足認被告2人前開販賣毒品未遂犯行，無非欲從中賺 取價差或量差，主觀上確有販賣毒品營利之不法意圖，亦堪 認定。
㈢綜上所述，被告2人販賣第二級毒品未遂犯行，均堪認定，應 予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。毒品危害防制條例第4條第2項及第17條 第2項規定業於109年1月15日修正公布，於被告2人行為後之 109年7月15日起施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項 之法定刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣一千萬元以下罰金」，修正後之法定刑則為「處無期徒刑 或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金 」；另修正前同條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「 犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其
刑」，經比較新、舊法之結果，修正後之規定均未較有利於 被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告2人行為 時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之 規定論處。
㈡核被告2人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項 、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2人持有甲基安非他 命之低度行為，已被販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告2人就本案犯行具有犯意聯絡及行為分擔，均應論 以共同正犯。
㈢刑之加重減輕：
⒈按依司法院釋字第775號解釋解釋文及理由意旨，係指構成累 犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條 所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔 罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內， 在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的 情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解 釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定 減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑， 並非指前案為同性質之案件始有累犯加重之適用（最高法院 109年度台上字第518號、第296號判決意旨參照）。查王崇 義前因違反妨害兵役治罪條例案件，經本院以108年度簡字 第26號判決判處有期徒刑2月確定，又因犯詐欺案件，經本 院以106年度簡字第652號判決判處有期徒刑3月確定，經本 院以108年度聲字第825號裁定定應執行有期徒刑4月確定（ 下稱甲案），又因犯施用毒品案件，經本院以108年度簡字 第701號判決判處有期徒刑3月確定（下稱乙案），上開甲、 乙案接續執行，於109年2月15日徒刑執行完畢出監等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。王崇義於有期 徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之刑 之罪，構成累犯。王崇義既因前揭案件經法院判處罪刑確定 ，且經徒刑執行完畢，其理應產生警惕作用，使其能因此自 我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然王崇義卻於有期徒 刑執行完畢後5年內，故意再犯本案之罪，足見王崇義有其 特別惡性，且前罪之徒刑執行毫無成效，其對於刑罰之反應 力顯然薄弱，又本案並無適用刑法第59條規定減輕之餘地（ 詳後述），亦無加重最低法定刑有罪刑不相當之情形，故認 有必要依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ⒉被告2人已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為 未遂犯，均應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。 ⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。查被告2人就本案販賣第二級毒品未遂犯行，於 偵查及審判中均自白犯行，均應依修正前毒品危害防制條例 第17條第2項規定，減輕其刑。
⒋王崇義辯護人固主張：王崇義於警詢、偵查中均供稱扣案毒 品為陳立杰所有，若有因王崇義供出毒品來源因而查獲其他 正犯或共犯者，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減 輕其刑等語。惟陳立杰於本院審理時供稱扣案毒品為王崇義 所有等語（本院卷第161頁），且本案係因警方上網喬裝買 家向被告2人購買毒品而查獲，非因王崇義供出毒品來源而 查獲，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項予以減輕其 刑之餘地，故王崇義辯護人上開請求，礙難准許。 ⒌被告2人辯護人雖均請求依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑 法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環 境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低刑期猶嫌過重者，始有適用。質言之，法院依該條為裁判 上減輕其刑者，應審酌是否符合相當性及比例原則等條件， 始為適當；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上 之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑 猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依 法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始 得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事 由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法 第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決 意旨參照）。查本案被告2人欲販賣之甲基安非他命，對於 國民身心健康及社會治安影響非輕，且依本案卷證資料，亦 無被告2人係因特殊原因或環境，迫於無奈始為販賣甲基安 非他命犯行，在客觀上尚不足以引起一般同情。況且，被告 2人上開販賣甲基安非他命未遂犯行，經依刑法第25條第2項 、修正前毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕後之法定 刑度，已無宣告法定最低刑期後，仍有情輕法重之情形，當 無適用刑法第59條酌減其刑之必要，是被告2人辯護人上開 所陳，尚不足採。
⒍綜上所述，陳立杰有刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制 條例第17條第2項之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之 ；王崇義有刑法第47條第1項之加重事由、刑法第25條第2項 、修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，應依 刑法第71條第1項、第70條規定，先加後減，減輕其刑部分 並遞減之。
㈣爰審酌被告2人無視法律禁令，於交友網站上刊登意圖販賣毒
品之訊息，並販賣第二級毒品甲基安非他命未遂，惡性非輕 ；惟念及被告2人始終坦承犯行，態度尚可；參以被告2人經 警查獲販賣毒品未遂1次，查獲毒品數量不及1公克，犯罪情 節相對較輕；兼衡其等之犯罪動機、目的、手段、參與程度 、分工方式，暨陳立杰自陳教育程度為國中畢業，職業為綁 鐵工，月收入約3萬元，需扶養母親、妹妹；王崇義自陳教 育程度為高中畢業，職業為鐵工，月收入約4萬多元，家中 無人需其扶養（本院卷第163頁）等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，以資警惕。
四、沒收：
㈠扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4678公克），應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，至 送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之，而包裝 上開毒品之包裝袋1只，因與其內所殘留之毒品難以析離， 且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定沒收 銷燬之。
㈡扣案之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張 ），屬被告2人為販賣本案毒品聯繫喬裝買家之警方所用之 物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯 罪行為人與否，宣告沒收。
㈢扣案之王崇義所有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張），因無證據足認與本案相關，且非違禁物，爰不予宣告 沒收。至於喬裝買家之警方於毒品交易時交付王崇義之毒品 價金2,000元，業經王崇義返還員警，有本院公務電話紀錄 表1份（本院卷第47頁）附卷可佐，爰不予宣告沒收，附此 說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官施胤弘提起公訴，檢察官蘇榮照到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳淑勤
法 官 陳世旻
法 官 張郁昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「
切勿逕送上級法院」。
書記官 呂伊謦 中 華 民 國 110 年 1 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。