臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度訴字第196號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 李泓叡
義務辯護人 王雅芳律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第27318號），本院判決如下：
主 文
李泓叡犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表編號2至4所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號1所示之物沒收之。
事 實
一、李泓叡明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，而基於販賣第二級毒品 甲基安非他命以牟利之犯意，於民國108年11月5日下午6時 前之某時，利用其持用如附表編號1所示平板1臺作為聯絡工 具，在通訊軟體LINE BAND內，以暱稱「張岳/男/中/27」公 開顯示「北部低調中 私我」之販賣毒品訊息，欲向不特定 人兜售毒品。適有新北市政府警察局新莊分局福營派出所員 警陳瑋翔於同日下午6時許，執行網路巡邏勤務時，發現上 開販賣訊息，遂佯裝買家洽詢甲基安非他命交易後，雙方洽 定以新臺幣（下同）6,000元之價格，購買含有甲基安非他 命成分之毒咖啡包2包，並約定交易時間、地點後，待李泓 叡於同日晚上8時28分許抵達交易地點即臺北市○○區○○○路00 巷0號前欲進行交易時，經員警當場表明身分後逮捕而未遂 當場查獲，並扣得如附表所示之物，而悉上情。二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、供述證據：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者
，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。本件檢 察官、被告及辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日 中均未予爭執，且均同意作為證據（見本院卷一第102頁、 第116至119頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製 作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取 證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證 據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據：
本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 即具證據能力。
貳、認定事實之理由及證據：
一、上開事實迭據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷 第19至35頁、第203至206頁、本院卷一第97至105頁、本院 卷二第115至123頁），核與證人即新北市政府警察局新莊分 局福營派出所警員陳瑋翔於108年11月5日以職務報告書面陳 述之內容（見偵卷第17至18頁）大致相符，復有新北市政府 警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照 片、被告所有如附表編號1所示平板內通訊軟體LINE BAND、 WeChat對話紀錄翻拍照片及對話譯文附卷可稽（見偵卷第45 至57頁、第73至174頁），並有被告持以聯繫本案販賣毒品 所用之如附表編號1所示平板1臺、附表編號2至4所示白色或 透明晶體共12包（含包裝袋12只）扣案可資佐證。而上開白 色或透明晶體12包，經臺北榮民總醫院鑑定後，確均檢出含 有第二級毒品甲基安非他命乙節，有該院108年11月7日北榮 毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書及108年11月26日北榮 毒鑑字第C000000-Q號毒品純度鑑定書㈠在卷可憑（見偵卷第 237至241頁）。足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採 信。
二、販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一 概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情。 況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品 之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，依照常理， 苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從 事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明 其出於非營利之意思而為，尚難因無法查悉其買進、賣出之
差價，而推諉無營利之意思（最高法院100年度台上字第507 8號、106年度台上字第1229號判決意旨可資參照）。經查， 被告於警詢及偵查中均坦認：我是以25,000元向黃明弘及其 女友郭庭妘購買毒品12包，再以6,000元的代價出售給警察 等語（見偵卷第28頁、第206頁），於本院準備程序及審理 時亦自陳：警察私訊我，跟我說「調」就是問我有沒有安非 他命的意思，這是一般在該聊天室裡面的人都用這個用語， 我看久了都知道，我說有，他問我1克賣多少錢，我說3,000 ，2個賣你6,000，在手機上顯示暱稱「北部低調中私我」， 是因為當時我看網路上很多人都這樣打，我就這樣打，我知 道這樣的顯示就是我要賣出去，如果有要買毒品的人可以來 找我買等語（見本院卷一第100至101頁、本院卷二第120頁 ），足徵被告販賣本件甲基安非他命係從中賺取價金，顯有 藉此牟取營利之意圖及事實甚明。
三、綜上所述，被告本案販賣毒品犯行，事證已臻明確，自應依 法論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂 犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等 一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年 度台上字第3758號判決意旨參照）。
㈡查被告於本案行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17 條第2項規定均於109年1月15日修正公布，並於109年7月15 日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，修正後法定刑提 高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,50 0萬元以下罰金」；修正前同條例第17條第2項規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修 正後則為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑」，經比較新舊法之結果，均以該條例修正前 之規定對被告較為有利，是依刑法第2條第1項前段規定，應 適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第17條 第2項等規定。
二、罪名：
㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者， 則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後 為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其 暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、 偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思， 倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯， 與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3 253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告 本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分 別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助 警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買， 雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意， 且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院 102年度台上字第373號判決意旨參照）。 ㈡經查，甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 定第二級毒品，不得販賣及持有。而本案係員警向被告佯稱 欲購買毒品，純係偵查技巧實施，並無實際購毒之真意，但 被告既有販賣第二級毒品之故意，並依約攜帶毒品前往交易 ，即已著手實施販毒之行為，惟因員警並無買受毒品之意思 ，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與員警就毒品 交易之意思表示，雖已經一致，被告並已攜毒品準備交付， 但因警察伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒 品之行為，揆諸上開判決意旨說明，被告應僅成立販賣第二 級毒品未遂罪。
㈢核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告為販賣而持有甲基安非他 命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。三、刑之加重事由：
㈠被告前因業務過失傷害案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺 中地院）以104年度審交簡字第341號判處有期徒刑2月確定 ，復因傷害案件，經臺中地院以105年度審簡字第8號判處有 期徒刑3月確定在案，上開2案嗣經臺中地院以105年度聲字 第2302號裁定應執行刑有期徒刑3月確定，並於105年6月30 日徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份附卷可考，是其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，自為累犯。
㈡惟按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲 法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有 其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低 本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人 所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭 受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所 為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則 ；而於前揭法條修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形 ，法院就該個案裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋參照）。查本案被告所犯販賣第二級毒品犯行，固符 合累犯認定之要件，惟本院審酌其雖有前開傷害案件之科刑 與執行紀錄，然與本案所犯販賣第二級毒品罪所保護法益、 罪質類型等截然不同，欠缺關聯性及類似性，實難認被告有 刑罰反應力薄弱之情形，而有依刑法第47條規定加重其刑之 必要，揆諸上開說明意旨，爰裁量不予加重本刑。四、刑之減輕事由：
㈠未遂犯：
被告已著手於販賣第二級毒品之犯行而未遂，為未遂犯，應 依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ㈡偵審自白部分：
本件被告於偵查及審判中均自白本案販賣毒品犯行，依修正 前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 ㈢供出毒品來源部分：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項規定甚明。此所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之 特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵 查而查獲其他正犯或共犯者而言。申言之，被告之「供出毒 品來源」，與偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而 破獲之間，須具有先後且相當之因果關係（最高法院101年 度台上字第264號、100年度台上字第7133號判決參照）。查 被告於本案犯行經查獲後，於108年11月6日向新北市政府警 察局新莊分局福營派出所供出毒品來源為郭庭妘，經臺灣臺 中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官指揮臺中市政府警 察局第四分局偵辦，經被告提供聯絡訊息並配合警察誘捕而 查獲郭庭妘之犯行後，業向臺中地院起訴在案，有臺中地檢 署109年5月12日中檢增秋109偵2718字第1099047255號函及 台中地檢署109年度偵字第2718號、109年度毒偵字第143號
起訴書在卷可佐（見本院卷一第129頁、第165至173頁）。 是被告就本案犯行部分，合於「供出毒品來源，因而破獲」 之規定，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其 刑。
㈣綜上，被告本件之犯行有如上認定之減輕事由，爰依刑法第 第71條規定，依較少之數減輕後遞減之。
五、不予酌量減輕其刑之說明：
㈠刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑（最高法院108年度台上字第3884號判決意旨參照）。 ㈡辯護人為被告之利益主張：被告就上開販賣第二級毒品之犯 行，固值非難，惟其誤交損友，且所販賣之毒品終未流入市 面，危害狀態已為警控制而未有擴大，且本案所販賣之數量 僅2公克應屬尚微，價差獲利甚微，犯罪情節非大、中盤毒 梟者可資等同並論，縱依上開減輕事由減輕其刑後之法定最 低刑度仍嫌過重云云（見本院卷二第130至131頁）。惟查： 販賣毒品為萬國公罪，危害人類身心甚鉅，近來世界各國為 杜絕毒品氾濫，防止毒品毒害人民並預防因此所衍生之犯罪 ，均大力宣導、教育民眾遠離毒品，且甚多對於毒品之流通 者，臨以嚴刑，我國媒體就此亦多加報導，故對於毒品之禁 絕，自為民眾所熟悉，被告實難諉為不知。縱本案毒品旋遭 查獲而未流入市面，對我國社會秩序及人民健康仍有潛在性 之嚴重危害，難謂其所為之危害非屬重大，且若以尚未流入 市面為酌量減輕其刑之原因，不啻變相鼓勵更多人僅為謀一 己之私利即販賣毒品，實非事理之平，且誠有重大危害社會 治安之虞。況被告有刑法第25條第2項所定未遂犯及修正前 毒品危害防制條例第17條第2項、第1項所定3種減刑事由， 經依法遞減後，被告販賣第二級毒品罪之最輕本刑為7年以 上有期徒刑，依法遞減後法定刑已無情輕法重可堪憫恕之處 。是就被告所為，實難認其等犯罪情狀，在客觀上有足以引 起一般人同情之情堪憫恕情狀，故辯護人請求本院依刑法第 59條酌減被告之刑，無從採納。
六、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告正值青年，不思循
正途賺取財物，竟在不特定人均可閱覽之通訊軟體上發佈販 毒訊息，企圖藉由販賣毒品獲取不法利益，無視政府嚴厲查 緝毒品禁令，戕害他人身體健康，並助長毒品氾濫，影響社 會治安，應予非難；惟考量所販賣之毒品數量及金額非鉅， 且未完成交易行為即遭警查獲，被告之惡性並非重大不赦， 而被告於偵查及本院審理時均坦承犯行，犯罪後態度尚佳； 兼衡被告自陳大學畢業之智識程度、曾任機械設計、冷凍食 品銷售等工作，尚有媽媽需照顧等生活狀況（見本院卷二第 122頁），暨其犯罪動機、目的、素行、手段、情節等一切 情狀，另審酌公訴人、被告及辯護人對於科刑範圍之意見後 ，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收：
一、本案扣案如附表編號2至4所示白色或透明晶體共12包，經臺 北榮民總醫院鑑定後，確檢出含有第二級毒品甲基安非他命 之成分，業如前述，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定沒收並銷燬之。又包裝 上開附表編號2至4所示毒品之外包裝袋，均係用於包裹毒品 ，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離 之實益與必要，就該外包裝袋應併予諭知沒收銷燬之。至因 鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘 明。
二、扣案如附表編號1所示SAMSUNG平板1台，係供被告所有，且 為其販賣第二級毒品所用，業經被告於本院準備程序中供述 明確（見本院卷一第101頁），並有該平板內通訊軟體LINE BAND、WeChat對話紀錄翻拍照片及對話譯文附卷可稽（見偵 卷第101至117頁、第133至174頁），堪認上開扣案之平板1 台，為被告犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項，判決如主文。本案經檢察官楊舒雯提起公訴，由檢察官林淑玲到庭執行公訴。中 華 民 國 110 年 1 月 13 日 刑事第二庭 審判長法 官 林秋宜
法 官 曾正龍
法 官 洪甯雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡嘉玲中 華 民 國 110 年 1 月 13 日◎附表：
編號 物 品 數量 備 註 1 SAMSUNG平板 1台 IMEI碼：000000000000000 門號：0000000000 2 白色或透明晶體（含包裝袋2只） 2包 淨重：1.6927公克 取樣量：0.0016公克 驗餘淨重：1.6911公克 3 白色或透明晶體（含包裝袋7只） 7包 淨重：5.8410公克 取樣量：0.0026公克 驗餘淨重：5.8384公克 4 白色或透明晶體（含包裝袋3只） 3包 淨重：2.4859公克 取樣量：0.0033公克 驗餘淨重：2.4826公克
附錄本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。