臺灣臺中地方法院民事判決 109年度訴字第2376號
原 告
即反訴被告 李安南
原 告 李芳瑜
上列2人共同
訴訟代理人 葉雅婷律師
李奇龍
被 告
即反訴原告 鄭如妘
訴訟代理人 鄭志明律師
上列當事人間請求移轉所有權登記事件，本院於民國109年12月9
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告李安南、李芳瑜之訴及假執行之聲請均駁回。本訴訴訟費用由原告李安南、李芳瑜負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序部分：
一、按民事訴訟，係當事人主張其在實體法上之權利(或利益)受 有損害，而請求法院裁判救濟之制度。訴訟法上就各類型之 訴訟為不同之規範及設定其要件。在當事人之兩造或一造有 多數人時，原則上依民事訴訟法第53條以下規定處理，而若 屬特殊類型之訴訟態樣，如與訴訟經濟、防止裁判矛盾、擴 大解決紛爭及保障當事人審級權益之目的不相違背時，司法 實務及學說上亦為肯認。又原告當事人預慮其主張之訴訟標 的法律關係(含原因事實)無法獲得法院之勝訴判決，而同時 以相互矛盾之訴訟標的法律關係(含原因事實)為依據，請求 法院在前者無法為勝訴判決時，一併就後者為審理裁判，此 即司法實務及學說上所稱「訴之預備合併」。又訴之預備合 併，有客觀預備合併與主觀預備合併之類型。客觀訴之預備 合併，係就訴訟標的法律關係為規範，在同一組原告及被告 之架構，原告對被告為請求時，主張2個相互矛盾之訴訟標 的法律關係，請求法院在前者(先位聲明)無理由時，就後者 (備位聲明)一併為審理裁判，此種訴訟類型因前後訴訟標的
法律關係之當事人均相同，僅在請求權依據之法律關係上有 先後順序之差異，其基礎事實及證據方法大致相同，與訴訟 經濟、防止裁判矛盾、擴大解決紛爭及保障當事人審級權益 等目的不相違背，司法實務及學說上向來均採肯認之見解。 至於主觀訴之預備合併，主要係指先位、備位之訴之當事人 不同，並請求法院在無法就先位之訴為勝訴判決時，即就備 位之訴為審理裁判。此類型訴訟因其先位、備位聲明之當事 人並不相同，縱其訴訟標的法律關係可能相同、依據之基礎 事實亦可能同一，甚至攻擊防禦之證據方法亦可能相互援用 ，並具有相當程度之訴訟經濟、防止裁判矛盾及擴大解決紛 爭之功能，但因此類型之訴訟態樣就備位聲明之當事人而言 ，係以先位聲明當事人之請求無理由時為審理之條件，若先 位聲明有理由時，備位聲明部分即毋須裁判，此時因備位當 事人於訴訟審理過程仍須參與攻防及辯論，但不一定會受裁 判，形同進行無實益及不安定之訴訟程序，明顯影響備位聲 明當事人之權益，特別是在上級審或更審程序中始就備位聲 明為裁判之情形，備位當事人之審級利益即受到剝奪，故在 訴訟程序是否准許此類型之訴訟，即應再為斟酌。又程序選 擇權為訴訟法上賦予當事人之權利，當事人得就是否參與訴 訟行為為自由意思之決定，審級或訴訟程序所生之不利益， 亦得藉由當事人之同意而為適當之調整及補正(參見民事訴 訟法第451條規定)，倘當事人同意為備位聲明之當事人，不 論其為備位原告或被告，因其訴訟上之不利益業經其自由意 志選擇同意而為調整及補正，且仍同時具有上述訴訟經濟等 功能，自得予以許可，以符合當事人享有程序選擇權之意旨 。換言之，在主觀訴之預備合併之情形，若係備位原告，因 其已同意列為備位原告而起訴，應屬合法；若係備位被告， 除經其同意外，尚難以原告單方之意思即認備位聲明部分為 合法(參見臺灣高等法院高雄分院民國101年度重抗字第7號 民事裁定，而最高法院101年度台抗字第713號、103年度台 抗字第478號等民事裁定意旨亦採同一見解。再所謂主觀預 備訴之合併，因在法院審理此種訴訟時，仍應就各該訴訟全 部辯論，僅於先位之訴有理由時，無庸再就後位之訴為裁判 ，是後位當事人可能未獲任何裁判，致後位當事人地位不安 定，與訴訟安定性原則有違，且先位當事人與他當事人間之 裁判，對後位當事人並無法律上之拘束力，徒使後位當事人 浪費無益之訴訟程序。又如適用民事訴訟法第55條共同訴訟 人獨立之原則，於一被告(原告)上訴時，其效力不及於其他 被告(原告)亦難免有裁判矛盾之可能。
二、又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加 之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社 會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料 ，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性， 得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序 得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬 之(參見最高法院100年度台抗字第716號民事裁判意旨)。原 告李安南原起訴主張就坐落台中市○○區○○段000地號土 地及其上同段37建號即門牌號碼台中市○○區○○路000巷 00號房屋(下稱系爭房地)，與被告間有借名登記關係存在， 惟為被告所否認，而依民法借名登記法律關係請求被告將系 爭房地所有權移轉登記予原告李安南，聲明請求：「被告應 將系爭房地權利範圍全部之所有權移轉登記予原告」等情【 參見本院109年度豐簡字第433號卷宗(下稱豐簡卷)第15頁】 。嗣因系爭房地自分割繼承後至104年4月28日之登記名義所 有權人為李芳瑜，實際所有權人為原告李安南，故於109年9 月30日言詞辯論期日當庭提出民事訴之追加變更暨準備二狀 ，追加李芳瑜為備位原告及備位聲明，變更後聲明為：「1 、先位聲明：(1)被告應將(該書狀)附表所示之不動產所有 權移轉登記為原告李安南所有。(2)願供擔保聲請宣告假執 行。2.備位聲明：(1)被告應將(該書狀)附表所示不動產所 有權移轉登記為原告李芳瑜所有。(2)願供擔保聲請宣告假 執行。」等情(參見本院卷第191頁)。本院審酌原告李安南 追加備位原告李芳瑜及追加備位聲明等行為，其中追加備位 原告李芳瑜部分，固屬主觀預備合併之訴，但本院於109年9 月30日言詞辯論期日當庭以言詞詢問備位原告李芳瑜之訴訟 代理人是否同意追加，亦經其訴訟代理人當庭表示同意追加 ，並經記明筆錄在卷(參見本院卷第188頁)，則備位原告李 芳瑜既同意該追加，依前揭說明，原告李安南此部分追加自 屬合法；另追加備位聲明部分，此屬配合追加備位原告李芳 瑜所為追加聲明，而該項備位聲明主張之原因事實與原告李 安南之原訴間具有共通性，就原請求之訴訟及證據資料，於 審理繼續進行在相當程度內具有一體性，應認為原訴與追加 新訴間之請求基礎事實同一，參照前揭民事訴訟法第255條 第1項第2款規定及最高法院100年度台抗字第716號民事裁判 意旨，原告李安南此部分追加亦為合法，毋庸徵得被告同意 ，應予准許，合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、原告方面：
(一)原告2人起訴主張：
1、系爭房地於94年3月15日由原告李安南配偶即訴外人羅玉 美購買取得，並經遠東國際商業銀行(下稱遠東銀行)設定 第1順位抵押權，當時系爭房地供原告李安南及其家屬即 配偶羅玉美、子女即訴外人李奇龍、李建國即李德勝(下 稱李建國)及原告李芳瑜等人居住使用。羅玉美死亡後， 因原告、李奇龍、李建國等人債信不佳而同意先由原告李 芳瑜辦理繼承，而處理系爭房地所有權事宜由原告李安南 配負責，原告李芳瑜再配合辦理，遂於100年8月18日由原 告李芳瑜單獨繼承，但實際繳納系爭房地貸款之人仍為原 告李安南。嗣李建國以原告李芳瑜名義於102年8月7日向 訴外人楊雅芳借貸新台幣(下同)120萬元，並於102年8月9 日以系爭房地設定第2順位抵押權予楊雅芳，因李建國屆 期未償還借款，楊雅芳乃向法院聲請強制執行拍賣系爭房 地，事後楊雅芳雖撤回強制執行，但因尚積欠第1順位抵 押權人遠東銀行貸款140餘萬元未清償，遠東銀行仍聲請 拍賣系爭房地，原告李安南及李奇龍於104年4月間與遠東 銀行交涉協商後，需全數清償貸款後始毋庸拍賣，原告李 安南及李奇龍為達成協商及保有系爭房地目的，遂委請被 告代其向臺灣新光商業銀行(下稱新光銀行)貸款轉償還遠 東銀行貸款，以保留系爭房地，惟因新光銀行貸款數額高 於遠東銀行應清償數額，遠東銀行貸款於104年4月29日清 償完畢，被告乃於104年5月6日及104年5月7日分別匯款 800000元、98838元，共898838元(此有原告李安南所有台 灣銀行大雅分行存摺明細可證)，並先支付200000元作為 系爭房地所需必要費用、仲介費、過戶及稅捐等費用，而 被告為保全債權，協議以借名登記方式將系爭房地所有權 移轉登記於被告名下，並於104年4月28日辦妥所有權移轉 登記，而實際上所有權人仍為原告李安南，貸款名義人為 被告，實際按月繳納貸款者為原告李安南，原告李安南自 104年7月起按月匯款至被告帳戶繳納貸款利息迄今，共計 479820元，且原告李安南亦自104年起繳納系爭房地之房 屋稅迄今，被告未曾繳納，並為實際管理使用收益系爭房 地。
2、又被告曾於108年間向原告李安南及其家屬寄發存證信函 ，並向鈞院豐原簡易庭提起遷讓房屋訴訟(案號：108年度 豐簡字第460號，下稱另案)，並否認上開借名登記之事實 ，雙方信任關係已不存在，而另案訴訟亦經駁回確定(參 見原證8民事判決)。原告李安南乃於109年4月21日寄發台 中英才郵局第693號存證信函通知被告依民法第541條規定
終止系爭房地之借名登記法律關係，並請求被告將系爭房 地所有權移轉登記予原告李安南。另依原證9即系爭房地 異動索引變動歷程及時序比對、原告李安南給付按月貸款 及繳付歷年房屋稅之事實，得認定系爭房地實際所有權人 為原告李安南，故被告與原告李安南間存在借名登記法律 關係並經終止，原告李安南既為系爭房地為所有權人，爰 依借名契約返還請求權及民法第179條不當得利返還請求 權，請求被告將系爭房地所有權移轉登記為原告李安南所 有。
3、另系爭房地自分割繼承後至104年4月28日之登記名義所有 權人為原告李芳瑜，實際所有權人為原告李安南，已如前 述，而原告李安南在上揭期間亦以原告李芳瑜名義對外為 處分行為，倘鈞院認為系爭房地實際所有權人並非原告李 安南，則基於請求基礎事實同一追加原告李芳瑜為備位原 告等情。
4、並聲明：(1)先位聲明：①被告應將(該書狀)附表所示之 不動產所有權移轉登記為原告李安南所有。②願供擔保聲 請宣告假執行。(2)備位聲明：①被告應將(該書狀)附表 所示不動產所有權移轉登記為原告李芳瑜所有。②願供擔 保聲請宣告假執行。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、被告提出被證1即廖芯平與原告李安南代理原告李芳瑜於 103年12月10日簽訂系爭房地不動產買賣契約書(下稱系爭 買賣契約)，原告李安南爭執其形式上真正，請被告提出 系爭買賣契約正本，且被告非為買受人，依買賣契約相對 性，對於被告與原告李芳瑜間並不生效力，故系爭買賣契 約不具拘束力，如被告抗辯原告李芳瑜與被告間就系爭房 地存在買賣契約，此部分需由被告負舉證責任。又被告抗 辯稱訴外人廖彥庭清償楊雅芳150萬元部分，雖提出被證 2即楊雅芳書具抵押權塗銷同意書1紙為證，然該紙同意書 僅能證明客觀上有清償事實及楊雅芳同意塗銷抵押權而已 ，而實際清償楊雅芳120萬元係由李奇龍清償，此部分聲 請訊問證人李科萬。
2、被告抗辯稱原告李安南以按月清償貸款金額作為租金及部 分房屋稅款乙節，原告否認之，茲說明如下：
(1)依被告在另案訴訟起訴主張其向原告李芳瑜買受系爭房地 ，於104年4月28日辦妥所有權移轉登記，而原告李安南、 李奇龍、李建國等人未經其同意，亦無法律上正當權源， 竟自104年4月28日起占用系爭房屋，被告屢次催促搬遷及 返還系爭房屋，均遭拒絕，乃寄發存證信函及律師函催請
原告李安南等人返還系爭房屋，然原告李安南等人仍繼續 使用系爭房屋並拒絕返還云云。詎被告在本件訴訟改稱原 告李安南有繼續使用系爭房地需要而約定租賃之情事，並 以按月繳納銀行貸款充作租金，足見被告此部分抗辯即非 實在。況依常情，房屋租賃具有市價行情，市價租金通常 高於貸款，自不可能以按月繳納貸款充作租金。 (2)又被告當時同意以自己名義貸款及借名登記予原告李安南 ，乃系爭房地已啟動強制執行拍賣，為保全原告住宅，原 告2人、李建國及李奇龍均因債信不佳且無其他不動產可 向銀行抵押借貸，遂尋人協助解決貸款問題，最後以被告 協助向新光銀行貸款，並清償遠東銀行剩餘債務，而被告 為保全貸款債權，遂要求將系爭房地所有權移轉登記至其 名下，此符合債權債務關係保全之常理。
(3)原告李安南於104年4月間支付200000元予被告，係充為系 爭房地辦理借名登記所需必要費用，並非被告抗辯稱原告 李安南買回系爭房地之買賣訂金，倘原告李安南與被告間 曾於105年4月間確有買回系爭房地之買賣契約，請被告提 出買賣契約證明，其僅提出存證信函尚難佐證確有買賣契 約存在，且被告援引鈞院另案判決之理由部分，本件訴訟 應不受該另案判決之拘束。至於被告抗辯稱曾於另案訴訟 調解程序以買賣價金實質協商云云，因雙方在調解程序所 述內容不得作為裁判基礎，此部分未經訴訟審理程序，自 無可採。
3、原告對於台中市雅潭地政事務所109年9月11日雅地一字第 1090008004號函(下稱109年9月11日函)內容無意見。 4、原告對於遠東銀行109年9月14日遠銀詢字第1090002455號 函(下稱109年9月14日函)內容無意見。 5、原告對於新光銀行109年9月21日新光銀個貸字第10900668 99號函(下稱109年9月21日函)內容無意見，可證被告清償 之數額與原告主張之數額是相同的。
6、原告對於證人林瑤瑩於109年10月19日言詞辯論期日到庭 證述內容表示意見如下：
(1)證人林瑤瑩證稱清償楊雅芳借款部分，係廖彥庭向證人李 科萬清償云云，惟證人李科萬為親自受領清償款項之人， 其向何人領取金錢及交付清償證明，證人李科萬最為清楚 ，故證人李科萬證述係由李奇龍清償及交付其清償證明較 為可採。
(2)證人林瑤瑩證稱雙方提出租約約定才會註記於契約書云云 ，然依原證12即104年4月23日土地登記申請書備註欄記載 ：「本案土地確無出租情事，如有不實，願負法律責任。
」，故本件雙方並無出租約定。
(3)證人林瑤瑩證稱系爭買賣契約之「廖芯平」簽名係由廖彥 庭代簽，然此與一般辦理地政買賣經驗常理不符，就本件 而言，原告李芳瑜之代理人即原告李安南列名於契約書上 ，然廖彥庭代理廖芯平部分竟無代理人，系爭買賣契約不 符合一般買賣契約慣例。
(4)證人林瑤瑩證稱對於新光銀行貸款系爭房地買賣價金為 500萬元乙事不清楚，然新光銀行貸款由其辦理，記載買 賣契約日期為103年12月10日，買賣契約價格為500萬元， 何以買賣價格不同，顯然避重就輕，未能說明清楚。 7、證人李科萬固於109年10月19日言詞辯論期日到庭證述在 卷，惟證人李科萬受領李奇龍清償積欠楊雅芳款項時，曾 詢問李奇龍是否願將系爭房地以高價出售？李奇龍當時表 示系爭房地為父親心血不願出售，需找人借貸償還遠東銀 行貸款，避免系爭房地被出售，故為證明系爭房地確有借 名登記關係存在，認有聲請再度訊問證人李科萬之必要。二、被告方面：
(一)原告李安南起訴主張於104年4月28日將系爭房地所有權移 轉登記予被告，係基於兩造間借名登記之約定部分，被告 否認之，原告李安南自應就此法律關係所具備之特別要件 負舉證責任。又系爭房地所有權係以買賣原因自原告李芳 瑜名義移轉登記予被告，則原告李安南既從未取得系爭房 地所有權，何來借名登記即所謂「將自己之財產以被告名 義登記」之情事？而原告李芳瑜係因分割繼承而單獨取得 系爭房地所有權全部，何來原告李安南主張其為實際所有 權人之權源及情事？故原告李安南起訴顯與事實不符。況 兩造間就系爭房地並無任何借名登記之書面協議，原告2 人應就此項事實負舉證責任。
(二)系爭房地買賣過程說明如次：
1、李建國於102年間向楊雅芳借貸120萬元，並以原告李芳瑜 所有系爭房地設定第2順位最高限額抵押權180萬元，李建 國屆期無法清償，楊雅芳乃聲請法院裁定強制執行，李奇 龍與原告李安南為避免系爭房地遭法院拍賣點交，遂代理 原告李芳瑜與廖彥庭達成系爭房地買賣協議，約定價金為 390萬元，此有原告李安南代理原告李芳瑜與廖彥庭指定 原登記名義人廖芯平簽訂之系爭房地買賣契約書可稽。是 廖彥庭當時以150萬元清償楊雅芳上開債務作為簽約款(此 有被證2即楊雅芳出具之抵押權塗銷同意書可證)，依賣方 同意提供系爭房地予被告(因廖芯平條件銀行無法核貸)向 新光銀行辦理貸款後，清償系爭房地第1順位抵押權人遠
東銀行貸款債務、扣除相關費用後，將餘款共898838元匯 入賣方指定之原證4即原告李安南帳戶。另系爭房地買賣 契約簽訂、清償債務後塗銷抵押權、過戶登記、辦理貸款 等過程，買賣雙方係共同委託地政士林瑤瑩辦理完成。再 依系爭買賣契約書第7條第1項規定，買方得自由指定第3 者為登記名義人，故被告取得對賣方即原告李芳瑜之請求 權並登記取得系爭房地所有權，於法有據。且依系爭房地 買賣契約全旨及特約事項第5點約定：「雙方確已知悉本 標的依現況固定物騰空點交」以觀，被告確係出於買賣原 因及目的登記取得系爭房地所有權，顯非借名登記契約， 故原告2人主張兩造間就系爭房地為借名登記契約關係云 云，純屬虛構不實，不足採信。
2、又因原告李安南仍有繼續使用系爭房屋之需要，故系爭買 賣契約特約事項第6點約定：「雙方確已知悉本標的於產 權移轉完成後同時以時價行情出租予賣方，期間為壹年貳 個月，租賃契約另定。」，被告乃同意原告李安南按月支 付相當於新光銀行貸款清償數額及部分期別房屋稅稅款， 作為使用系爭房屋之代價。嗣原告李安南向被告表示欲買 回系爭房地，遂交付買賣訂金200000元予被告。故原告李 安南主張其自104年7月起每月匯款約8000元予被告，及支 付200000元作為系爭房地移轉所需必要費用、仲介費、過 戶及稅捐等費用，顯與事實不符。況被告與原告2人非親 非故，何必借名予原告2人過戶登記為系爭房地所有權人 ？被告又何必以自己名義向新光銀行貸款？
(三)鈞院豐原簡易庭另案判決係認為：「原告(即本件被告， 下同)通知被告(即本件原告李安南，下同)解除兩造間買 賣契約，應未發生民法解除買賣契約之效力，既未發生解 除買賣契約之效力，兩造間依原告主張之買賣關係仍存在 ，且依兩造主張當初訂約時即仍由被告等繼續使用系爭建 物，則被告等係依約定繼續使用系爭建物，並非無權占用 ，原告以無權占用法律關係請求被告等遷讓房屋，即非可 採。」等情，即被告收受原告李安南交付買賣定金200000 元時，兩造間就系爭房地買賣契約業已成立，被告解除兩 造間買賣契約不生效力，原告李安南依約繼續使用系爭建 物並非無權占有，遂駁回被告之訴，然前開判決並無認定 兩造間就系爭房地成立借名登記契約關係，或原告李安南 繼續使用系爭建物之法律關係為何、而生判決爭點效，是 原告2人此部分主張顯有誤解。
(四)被告依系爭買賣契約特約事項第6點約定，同意原告李安 南先支付每月相當於被告向新光銀行貸款清償數額，作為
使用系爭房屋之代價，惟原告李安南遲遲不願簽訂書面租 賃契約。又原告李安南於105年4月間向被告表示欲買回系 爭房地，遂交付買賣訂金200000元予被告，故106年度以 後房屋稅約定由原告支付(惟105年度房屋稅及迄今地價稅 均由被告負擔，參見被證3)，被告事後多次催告原告支付 剩餘買賣價款及辦理所有權移轉登記，均未獲回應(參見 被證4)。嗣被告提出另案訴訟，兩造同意移付調解，並分 別於108年10月14日、108年11月14日、109年2月13日及 109年2月18日基於原告李安南已支付定金200000元予被告 之事實基礎，實質協商買賣價金事宜，原告李安南卻提起 本訴主張兩造為借名登記關係云云，顯與事實不符。 (五)被告對於台中市雅潭地政事務所109年9月11日函無意見。 (六)被告對於遠東銀行109年9月14日函無意見。 (七)被告對於新光銀行109年9月21函無意見，但兩造主張之貸 款金額並不相同。
(八)被告對於證人李科萬於109年10月19日言詞辯論期日到庭 證述內容表示意見如下：
1、證人李科萬之證詞僅能證明李建國向其借貸120萬元，並 以楊雅芳名義在系爭房地設定抵押權，並因清償而同意塗 銷抵押權之事實，至於原告2人與被告間是何種關係？是 否有借名登記約定？顯然無從證明。
2、證人李科萬雖證稱李奇龍清償大概130餘萬元現金，好像 是向新光銀行貸款云云。然此為證人李科萬猜測之詞，且 與事實不符，被告否認之。因李奇龍甚至原告2人若能以 自己名義貸款後以現金清償李建國向證人李科萬之借款債 務，其等又何必借用被告名義貸款？況被告以買受之系爭 房地向新光銀行辦理抵押貸款日期為104年4月28日，證人 李科萬因債務人清償現金而交付抵押權塗銷同意書及完成 抵押權塗銷登記之時點，依原證9即系爭房屋異動索引記 載為104年1月29日，原告2人或李奇龍焉能以「新光銀行 貸款」所得現金清償證人李科萬之債務？顯見證人李科萬 係基於李奇龍片面不實之資訊而為陳述，即與事實不符， 自不足採。
(九)又依證人林瑤瑩於109年10月19日言詞辯論期日到庭證述 內容，可知系爭房地買賣契約簽訂、移轉過戶及塗銷楊雅 芳第2順位抵押權等等事宜皆由證人林瑤瑩處理，買方代 理人是廖彥庭、賣方代理人是原告李安南；系爭買賣契約 第3條約定簽約款150萬元，是買方拿現金還賣方第2順位 抵押權之貸款；廖彥庭有請1個人帶現金交給證人李科萬 ，證人李科萬交付清償證明後辦理抵押權塗銷，證人林瑤
瑩有在場，並拿到辦理抵押權塗銷之相關文件；後續貸款 過程是廖彥庭委任證人林瑤瑩處理，因廖芯平無法辦理貸 款，改由被告名義貸款，代書費用及相關稅費是證人林瑤 瑩向廖彥庭收取；自辦理買賣契約至貸款等資金處理過程 ，買賣雙方均未表示是借名登記，證人林瑤瑩之認知就是 買賣契約等語，可見原告2人主張兩造間並非買賣契約， 而係借名登記契約云云，與事實不符。
(十)並聲明：1、如主文第1項所示。2、如受不利判決，願供 擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告曾於108年間對李奇龍、李建國及原告李安南等3人訴 請遷讓房屋之另案訴訟，經本院豐原簡易庭審理後判決駁 回被告之另案訴訟。
(二)兩造對於台中市雅潭地政事務所109年9月11日函、遠東銀 行109年9月14日函及新光銀行109年9月21日函等內容，均 無意見。
四、兩造爭執事項：
(一)原告2人主張與被告就系爭房地成立借名登記契約，是否 可採？
(二)先位原告主張依民法第541條規定終止系爭房地借名登記 關係，並以先位聲明請求被告應將系爭房地所有權移轉登 記予先位原告，是否有據？
2、備位原告主張依民法第541條規定終止系爭房地之借名登 記關係，並以備位聲明請求被告應將系爭房地所有權移轉 登記予備位原告，是否有理由？
五、法院之判斷：
(一)先位聲明部分：
1、查民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任。」，而民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求。且原告對於自己主張之事實已盡證明之責後， 被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被 告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔 之原則。又稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己 之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分， 他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者 與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給 付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約
性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規 定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民 法第529條規定，適用民法委任之相關規定(參見最高法院 99年度台上字第1662號民事裁判意旨)，故借名登記為契 約之一種，須當事人互相表示意思一致，始能成立。而「 主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下， 須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度 ，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行 為責任。又原告就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗 法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實 ，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要(同法第282 條規定參照)。此時原不負舉證責任之被告，可就與上開 事實不能併存之他項事實為相當於本證(等同於同法第281 條所稱之「反證」)之舉證活動而予以推翻，例如證明借 名委任關係之事實存在於其與第3人間；亦可另證明在經 驗法則或論理法則上，足以動搖法院原已形成確信心證之 他項間接事實，使借名委任關係是否存在，回復至真偽不 明之狀態，此際主張該事實存在之原告自應再為舉證，否 則該待證事實尚難認為真正。」(參見最高法院103年度台 上字第1637號民事裁判意旨)。據此可知，原告李安南主 張就系爭房地與被告成立借名登記契約乙節，已為被告所 否認，並以上情抗辯，則依前揭最高法院103年度台上字 第1637號民事裁判意旨，原告李安南即應就兩造間在系爭 房地成立借名登記關係之有利於己事實負舉證責任，倘原 告李安南無法舉證以實其說或舉證不足，法院自無從為有 利於原告李安南之認定。
2、原告李安南主張與被告間就系爭房地成立借名登記契約， 無非係以系爭房地仍為其與家人居住使用(管理使用收益) ，新光銀行抵押貸款本息自104年7月間起亦由其按月匯款 至被告指定帳戶繳納，且自104年起繳納房屋稅迄今，並 提出原證5即合作金庫銀行豐中分行存摺轉帳明細及原證6 即房屋稅繳納收據等為其依憑(參見豐簡卷第33～53頁)。 然依前揭最高法院99年度台上字第1662號民事裁判意旨， 借名登記既屬無名契約之1種，應適用民法委任之規定， 則契約之成立，依民法第153條第1項規定，需契約當事人 間互相表示意思一致始可，故在被告否認兩造間就系爭房 地有何借名登記契約存在之情況，原告李安南自應先行舉 證證明與被告間究於「何時」就系爭房地達成借名登記之 合意，但原告李安南迄至本件言詞辯論終結前並未提出任 何積極證據證明究於「何時」與被告達成借名登記之合意
，則原告李安南此部分舉證即嫌不足，尚難遽信其主張確 與事實相符。又被告就原告李安南之主張，除以上情抗辯 外，並提出被證1即103年12月10日簽訂系爭房地買賣契約 書1紙為證(參見本院卷第39～43頁)，且依原告李安南之 要求於109年9月30日言詞辯論期日當庭提出該買賣契約正 本1件予本院，經核對與卷附影本無誤，並經本院當庭提 示予原告李安南訴訟代理人閱覽(參見本院卷第189頁)， 原告李安南訴訟代理人閱覽後固仍否認系爭買賣契約之真 正，迄至本件言詞辯論終結時，卻從未爭執系爭買賣契約 其上以代理人名義「李安南」之簽名及印文之真正，亦未 提出任何積極證據證明系爭買賣契約係經偽造或變造等虛 偽不實之情事，堪認原告李安南確曾於103年12月10日代 理原告李芳瑜簽訂系爭買賣契約甚明。再本院依被告聲請 於109年10月19日言詞辯論期日訊問證人即承辦系爭房地 買賣簽約、所有權移轉登記等事宜之地政士林瑤瑩，經到 庭具結後證稱：「被證1不動產買賣契約書是我經手辦理 的，買方為廖芯平，賣方為李芳瑜，簽約時買賣雙方皆為 代理人，賣方代理人是李芳瑜之父親李安南，買方代理人 是廖彥庭。買賣契約第3條約定簽約款150萬元之給付，係 為清償賣方之第2順位抵押貸款，此部分係雙方簽約後再 處理，我有參與此事，當時係前往李科萬之公司，廖彥庭 有請1個人帶現金交給李科萬，李科萬收受現金後將清償 證明交給我們，再由我們去辦理抵押權塗銷，而塗銷抵押 權登記需取得他項權利證明書、抵押權塗銷同意書、權利 人之印鑑證明、印鑑章及國民身分證影本等，當時我都有 取得辦理塗銷抵押權之文件。……。在我的認知，當時雙 方簽訂的是不動產買賣契約，買賣雙方並無任何1方曾告 訴我是借名登記契約，至於買賣價金是何人參與協商，我 不清楚，簽約時我祇問買賣價金多少，就直接記載在契約 書。另外契約第12條特約事項第5、6項手寫記載是我的筆 跡，是我依買賣雙方意思而加註的，這是買賣雙方合意約 定，即系爭房地於買賣後繼續由賣方居住使用，租賃契約 之簽訂由買賣雙方自行處理，我沒有經手。……。後續向 新光銀行辦理抵押貸款也是我經手處理的，是廖彥庭委託 我辦理，代書費及相關稅費向廖彥庭收取，當初因廖芯平 無法取得銀行貸款，才改由廖彥庭之太太即原告名義貸款 ，辦理貸款時並無任何人指導我要找那1家銀行或要貸多 少款項，而實際貸款取得款項，除清償第1順位抵押權借 款債務外，剩餘款項是交給賣方李芳瑜，不確定當時係交 付現金或匯款。」等語明確(參見本院卷第211～219頁)，
是依證人林瑤瑩之證述內容，並參酌被告提出被證2即記 載日期為103年12月8日，楊雅芳出具抵押權塗銷同意書內 容(參見本院卷第157頁)，及原告李安南提出原證9即系爭 房地異動索引記載楊雅芳之第2順位抵押權塗銷日期為104 年1月29日，原告取得系爭房地所有權日期為104年4月28 日，新光銀行設定最高限額抵押權日期為104年4月28日， 遠東銀行塗銷第1順位最高限額抵押權日期為104年5月5日 等情(參見豐簡卷第67頁)，依其時序觀察，當時應係先行 清償楊雅芳名義之第2順位抵押權債務，取得楊雅芳出具 抵押權塗銷同意書後，原告李安南再代理原告李芳瑜與廖 彥庭代理廖芯平簽訂系爭買賣契約，事後再由證人林瑤瑩 辦理第2順位抵押權塗銷登記，嗣被告取得系爭房地所有 權同時，再由被告向新光銀行辦理抵押借款及設定最高限 額抵押權，經新光銀行撥貸款項，再向遠東銀行辦理清償 及塗銷遠東銀行之第1順位最高限額抵押權登記甚明。據 此可知，證人林瑤瑩之記憶時序或許有誤，但其證述內容 與卷內客觀證據資料相符，即屬可信。是原告李安南否認 被證1系爭買賣契約之存在，要與事實不符，委無可採。 3、又原告李安南固主張上揭楊雅芳第2順位抵押權債務係由 李奇龍清償云云，並聲請訊問證人李科萬，本院乃依原告