臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第491號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 羅秋萍
選任辯護人 陳浩華律師
訴訟參與人 陳○智 （年籍地址詳卷）
代 理 人 徐承蔭律師
上列被告因傷害致重傷案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字
第33011 號、109 年度偵字第2888號），本院判決如下：
主 文
羅秋萍成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑6 年。 犯罪事實
一、羅秋萍為成年人，係領有臺中市政府社會局核發居家式托育 服務登記證書之保母，以其位於臺中市○區○○○○路00號 10樓之3 住處作為提供居家托育服務之處所（下稱托育處所 ）。羅秋萍與兒童陳○全（民國108 年3 月出生；年籍詳卷 ）之母周○羽（年籍詳卷）於108 年11月1 日，簽訂在宅托 育服務契約，約定自108 年11月1 日起開始收托陳○全，至 110 年11月1 日止為試托期，托育時段係日間托育（即每週 一至週五上午8 時起至下午6 時），羅秋萍明知陳○全係未 滿12歲之兒童。陳○全之父陳○智（年籍詳卷）於108 年11 月12日上午8 時許，將身體並無異狀之陳○全送往托育處所 由羅秋萍托育，而羅秋萍客觀上應能預見陳○全當時未滿1 歲，身體尚未發育成熟，且嬰幼兒之頭腦部位極其脆弱，若 遭大力、劇烈搖晃，極可能造成腦部、身體受有重大不治或 難治等重傷害之結果，竟基於傷害之犯意，於108 年11月12 日下午某時，在托育處所，大力、劇烈搖晃陳○全之頭部， 羅秋萍於108 年11月12日下午5 時許，發現陳○全四肢抽搐 、僵硬及脖子軟癱，驚覺有異，趕緊聯繫陳○智，而臺中市 政府消防局救護人員於108 年11月12日下午5 時47分許獲報 後，立即前往現場，發現陳○全意識昏迷，將其送往亞洲大 學附屬醫院急救，再轉送中國醫藥大學附設醫院急診救治， ，經該院診斷陳○全右側大面積硬腦膜下出血、視網膜出血 ，嗣經鄭宇凱醫師於108 年11月13日為其施以手術，陳○全 仍受有右側硬腦膜下出血、水腦、喉頭軟化症、細支氣管炎 、腦部受創所致腦性麻痺（左半邊偏癱）、右眼對光幾乎無 誘發反應（視覺嚴重永久受損）、雙眼視網膜出血、雙眼外 斜視、雙眼黃斑部結疤（會造成嚴重雙眼視力不良，無法恢 復）之重傷害。
二、案經陳○智訴由臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
㈠按因故意、過失犯罪行為而致人於死或致重傷之罪之被害人 得於檢察官提起公訴後第二審言詞辯論終結前，向該管法院 聲請參與本案訴訟；前項各款犯罪之被害人無行為能力、限 制行為能力、死亡或因其他不得已之事由而不能聲請者，得 由其法定代理人、配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、 二親等內之姻親或家長、家屬為之。法院於徵詢檢察官、被 告、辯護人及輔佐人之意見，並斟酌案件情節、聲請人與被 告之關係、訴訟進行之程度及聲請人之利益，認為適當者， 應為准許訴訟參與之裁定，刑事訴訟法第455 條之38第1 項 第1 款、第2 項、第455 條之40第2 項分別定有明文。查本 案被害人陳○全之父即告訴人陳○智聲請參與本案訴訟，經 本院徵詢檢察官、被告羅秋萍、辯護人之意見，並斟酌案件 情節、聲請人與被害人之關係、訴訟進行之程度及聲請人之 利益等情事後，認為准許陳○智訴訟參與有助於達成被害人 訴訟參與制度之目的，且無不適當之情形，爰准許陳○智訴 訟參與之聲請，合先敘明。
㈡按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除兒童及少 年福利與權益保障法第69條第1 項第3 款或其他法律特別規 定之情形外，不得揭露足以識別前項兒童及少年身份之資訊 ，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2 項定有明文。查 陳○全為108 年3 月出生，係未滿12歲之兒童，有兒童少年 保護通報表在卷可憑（他字卷第19至20頁），本案判決書如 記載陳○全及其父母、祖母之真實姓名、年籍資料，均有揭 露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依上開規定不記載其等 姓名、年籍資料。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告固坦承當天僅其1 人在托育處所照顧陳○全，且陳 ○全並未跌倒或摔落等事實，惟矢口否認有何上開犯行，辯 稱：我沒有搖晃兒童陳○全云云。經查：
㈠被告係領有居家托育服務登記證書之保母，與周○羽簽立托 育契約，自108 年11月1 日起週間白天（上午8 時至下午6 時）照顧陳○全。於108 年11月12日上午由被告接收陳○全 開始托育起，至同日下午送醫之前，僅有被告1 人照顧及接 觸陳○全。嗣被告於同日下午5 時許，發現陳○全開始四肢 抽搐、僵硬及脖子軟癱，而驚覺有異，聯繫陳○智，經送醫 急救並手術，陳○全外觀無外傷，然受有右側大面積硬腦膜
出血、視網膜出血之傷勢，經治療後仍受有右側硬腦膜下出 血、水腦、喉頭軟化症、細支氣管炎，導致肢體障礙、視覺 受損等事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理 時供承明確（他字卷第13至17頁、第121 至129 頁；偵字第 00000 號卷第47至55頁、第11至16頁；聲羈卷第17至21頁； 本院卷第51至67頁、第237 至274 頁），並與證人周○羽（ 陳○全之母；他字卷第5 至7 頁、第111 至115 頁；偵字第 00000 號卷第37至41頁）、陳○智（陳○全之父；他字卷第 9 至11頁、第117 至120 頁；偵字第33011 號卷第57至61頁 、第37至41頁）、姚○眉（陳○全祖母、年籍詳卷；他字卷 第309 至311 頁）及鑑定證人鄭宇凱（為陳○全診治、手術 之醫師；他字卷第97至101 頁、本院卷第237 至274 頁）於 警詢、偵查或本院審理時（具結）證述之情節大抵相符，復 有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（他字卷第253 頁）、 中國醫藥大學附設醫院109 年2 月5 日院醫事字第10900006 71號函（偵字第33011 號卷第225 頁）、臺中市家庭暴力及 性侵害防治中心個案摘要表（他字卷第319 至322 頁）、臺 中市政府居家式托育服務登記證書（他字卷第21頁）、在宅 托育服務契約（他字卷第215 至247 頁）在卷可證；又臺中 市政府消防局救護人員於108 年11月12日下午5 時47分許獲 報後，立即前往現場，發現陳○全意識昏迷，將其送往亞洲 大學附屬醫院急救，再轉送中國醫藥大學附設醫院急診救治 ，嗣經鄭宇凱醫師於108 年11月13日為陳○全施以手術等事 實，亦有臺中市政府消防局緊急救護案件紀錄表（他字卷第 249 至251 頁）、亞洲大學附屬醫院病歷及中國醫藥大學附 設醫院病歷（被害人病歷資料卷第3 至570 頁）、現場照片 （他字卷第31至35頁）在卷可稽，則此等事實，首堪認定。 ㈡陳○全所受傷勢已達重傷害程度：
⒈按「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二 目之視能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。六、其他 於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」刑法第10條第 4 項第1 、4 、6 款分別定有明文。而依陳○全之中國醫藥 大學兒童醫院、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書所示： ⑴108 年11月12日：病名為右側大面積硬腦膜下出血、視網膜 出血。（被害人病歷資料卷第21頁）
⑵109 年1 月13日：病名為右側硬腦膜下出血、水腦、喉頭軟 化症、細支氣管炎。（被害人病歷資料卷第31頁） ⑶109 年3 月24日：病名為腦部受創所致腦性麻痺。醫師囑言 為神經受損已嚴重影響其正常神經學發展（左半邊偏癱）。 （被害人病歷資料卷第33頁）
⑷109 年4 月14日：病名為腦部受創所致腦性麻痺。醫師囑言 為神經受損已嚴重影響其正常神經學發展（左半邊偏癱）， 且視覺誘發電位檢查發現其右眼對光幾乎無誘發反應（視覺 嚴重永久受損），左眼則顯示正常對光反應（視覺正常）。 （被害人病歷資料卷第35頁）
⑸109 年4 月18日：病名為雙眼視網膜出血、雙眼黃斑部結疤 、雙眼外斜視、高度疑似嬰兒搖晃症候群。醫師囑言為患者 於000-00-00 接受眼科會診，當時診察有廣泛性雙眼視網膜 出血，患者於000-00-00 接受視網膜誘發電位檢查，右眼傳 導嚴重缺損，經散瞳檢查雙眼黃斑部結疤，會造成嚴重雙眼 視力不良，無法恢復。（被害人病歷資料卷第37至39頁） ⒉依據陳○全之腦部核磁共振影像研判，其腦部傷害已達重大 程度，判斷留下嚴重神經學併發症實難避免，有中國醫藥大 學附設醫院109 年2 月5 日院醫事字第1090000671號函可參 （偵字第33011 號卷第225 頁）。
⒊鑑定證人鄭宇凱於本院審理時具結證稱：就算那天緊急開， 要回到正常也幾乎不可能，不管他早開、晚開，都是需要人 家照顧等語（本院卷第251 至252 頁）。
⒋基上，足認陳○全於本案所受前開傷勢，腦部受創嚴重已達 重大難治，且左側肢體偏癱、雙眼視力嚴重受損，而達重大 不治或難治之重傷害程度至明。
㈢陳○全所受前開重傷害，確係其於108 年11月12日「下午某 時」，頭部遭受外力大力、劇烈搖晃所造成：
⒈鑑定證人鄭宇凱於本院審理時具結證稱：我們不是單看電腦 斷層判斷，是要根據病人狀況，陳○全來時我記得病歷上有 記載，他先癲癇發作，然後昏迷送到亞洲大學，再送到我們 醫院，因為我們不是看血塊來猜，是要看病人病情狀況，所 以應該是在陳○全送到亞洲大學沒多久就發生的，不會是前 一兩天發生的事，是當天的事情；是要搭配臨床狀況去看他 是何時發生，不會是前一天發生，一定是當天；這種不會拖 很久，通常這麼大出血之後大概就會有症狀，所以不會拖個 四、五個小時慢慢才這樣；出血就是「下午」的事，不會是 早上；不會是自己出血，一定是外力造成，我們並不是單純 看電腦斷層去判斷，主要是還有眼科檢查他視網膜下有出血 ，根據這兩個去判斷，不是單純看電腦斷層；我們會下這判 斷是根據很多狀況才下總結，這不太會是自己出血，陳○全 來時身上也沒有外傷，並不是跌落，身上沒有外傷、頭皮腫 脹，一般如果出血嚴重由跌落引起，頭皮應該會很腫，甚至 有些病人會看到頭骨裂掉、頭部變形，但陳○全沒有；一定 是外力造成，而非可能；不可能是陳○全自體搖晃造成，沒
有這種事件案例的報告，小孩才幾個月大要怎麼自己搖；不 可能是舊傷傷口造成的，是一個全新傷口，我們開刀時看到 也是一個新的血管出血，沒有舊傷出血；開刀的人是我，我 看到沒有舊的血塊，都是新的血塊；除了人為以外沒有其他 原因，這鑑定不是只有我的意見，我們醫院有出一個鑑定報 告，那是兒少保小組整體所有專家都在裡面，大家一致的結 論，這結論不是只有神經外科的結論，是我們醫院兒少保小 組的結論，包含神經外科、神經內科、骨科、社工、眼科全 部在一起討論之後的結果；我剛才說我們醫院有整合評估報 告，是他字卷第323 頁以下中國醫藥大學兒童醫院受理疑似 兒少保護事件綜合評估報告書；陳○全就醫時身體沒有明顯 外傷，因為如果真的是搖晃出來本來就不會有外傷；跌落後 出血就我們一般看到，頭皮一般會有腫脹，電腦斷層也會看 得出他有腫脹情形，一般的床跌下來受傷的不是沒有看過， 但床跌下來受傷造成這樣出血，我們沒有看過；要造成像陳 ○全那個腦部出血的狀況，搖晃的力道沒辦法量化，但要有 相當大的力道才行等語（本院卷第240 至254 頁）。 ⒉再者，依鄭宇凱醫師所述由中國醫藥大學兒少保小組綜合評 估陳○全傷勢狀況而作成之中國醫藥大學兒童醫院受理疑似 兒少保護事件綜合評估報告書（他字卷第323 至330 頁）所 載內容略以：陳○全於108 年11月12日經救護車送往亞洲大 學附屬醫院電腦斷層檢查顯示右側大量硬腦膜下出血合併中 線偏移至左側和鉤回疝脫（代表腦水腫嚴重），後續轉送至 中國醫藥大學附設醫院急診室進一步處置，急診眼科會診檢 查顯示雙側瀰漫性視網膜出血，初步診斷為受虐性頭部創傷 ，急診經精神外科醫師和家屬解釋病人預後不好後，家屬決 定暫不開刀，次日經內科治療後個案瞳孔反應似乎有改善， 於108 年11月13日晚間進行開顱手術，移除血塊，負責開刀 神經外科主治醫師表示，開刀所見右側硬腦膜下出血應為急 性出血，無慢性硬腦膜下出血，無頭皮血腫，同時腦部腫脹 明顯。由於個案在過去病史上未有重大先天性疾病，住院期 間追蹤檢查凝血功能正常，血小板數量正常，手術過程也未 發現有先天性血管結構異常，初步排除因先天性遺傳凝血功 能或血管結構異常所造成顱內出血的可能性，同時病史上近 日無外傷跌落紀錄，就醫時無頭皮血腫，身上也沒有明顯瘀 傷，電腦斷層追蹤未有顯著顱骨骨折，初步排除個案因外傷 如意外跌落或撞擊導致個案顱內出血的可能性，因此診斷為 受虐性頭部創傷。而所謂受虐性腦傷是指嬰幼兒頭部遭到劇 烈搖晃或撞擊的臨床表徵，此處所指劇烈搖晃或撞擊，是指 一般成年人（照顧者）蓄意對嬰幼兒做出劇烈搖晃或撞擊鈍
傷所造成，大部分案例都有廣泛性的眼底出血現象，典型三 大特徵則為硬腦膜下血腫、腦水腫與視網膜出血（本個案的 表現符合此三點），傷害機轉為：劇烈搖晃嬰兒頭部，或將 嬰兒頭部直接暴力衝擊堅硬的平面，致使頭部驟然減加速， 對腦組織及硬腦膜下橋接靜脈產生剪力傷害導致。一般而言 ，受虐性腦傷事件發生後，病患會表現出輕微者包括嗜睡、 躁動、嘔吐，嚴重則有抽搐、昏迷甚至死亡，保母（按即被 告）於事發當天12：14拍照傳予案母（按即周○羽），案母 表示看起來案主（按即陳○全）頗有精神，此外根據開刀所 見、影像和臨床表現，推估出血應該在當天事發約4 小時之 內所發生。個案抽搐意識昏迷後，過程中雖然案保母表示有 搖晃、拍打案主臉頰的行為，但抽搐乃是個案受到嚴重腦傷 後的臨床表現，因此雖然案保母有搖晃、拍打案主臉頰的行 為，基於發生的時機點上，都非造成此次受虐性腦傷的主因 。個案108 年11月15日及11月21日電腦斷層追蹤顯示右側中 大腦動脈流域及左側大腦動脈流域有疑似缺血血性腦病變， 個案目前昏迷指數為6 分（E1V1M4），眼睛無法自主性張開 ，刺激下檢視右眼持續性偏右視，左眼球置中，眼球活動受 限，無法追視，將來視覺受損機率大，四肢甚少自主性活動 ，刺激下手腳會有反應，手腳力道約3-4 分（正常5 分）， 左上肢相對右上肢體肌肉力道較弱，肢體活動時張力偏大， 將來肢體障礙機率高，目前無法自行餵食，仍由鼻胃管餵食 。依經驗判斷個案將來長期臥床和需專人全時照顧的機率非 常高，部分傷害應屬不治或難治的程度（不可能恢復原樣） 。
⒊本院依聲請將本案送請臺中榮民總醫院鑑定，鑑定結果為： 「依亞洲大學附屬醫院於108 年11月12日18時17分所做電腦 斷層之檢查報告，已有腫塊效應較無可能發生病症於當日早 上8 點前，因一旦顱壓高，無法維持生命到18時」，有臺中 榮民總醫院109 年8 月31日中榮醫企字第1094202851號函暨 所附臺中榮民總醫院鑑定書（本院卷第183 至185 頁）可憑 。
⒋綜此，陳○全於亞洲大學附屬醫院所拍電腦斷層檢查，已顯 示右側大量硬腦膜下出血合併中線偏移至左側和鉤回疝脫， 後續轉送至中國醫藥大學附設醫院急診處置，急診眼科會診 檢查顯示其雙側瀰漫性視網膜出血，而陳○全所受前述重傷 害，應係於108 年11月12日「下午某時」，其頭部遭受人為 大力、劇烈搖晃所造成，並非自行招致，亦可排除係跌落或 先天性疾病導致甚明。
⒌至上開鑑定書雖有記載：「可能發生原因為外力所致。亞洲
大學附屬醫院電腦斷層報告顯示，可能有不同階段的右側硬 腦膜下腔血腫，可能有舊傷，加上此次急性血腫，加重腦損 傷，可能反覆腦傷」。惟鑑定證人鄭宇凱於本院審理時已明 確證稱：對於榮總鑑定原因是說可能發生原因為外力所致沒 有意見，這是醫生制式的寫法；因為開刀的人是我，我看到 沒有舊的血塊，都是新的血塊，他只是看電腦斷層去判斷， 電腦斷層判斷是一開始的想法，大家都可以有一開始的想法 ，但是真正開刀時才會確實發現，我們開進去並沒有舊的血 ，我看到整塊全部都是硬的血塊，所以你告訴我裡面有舊傷 ，我會打很大的問號，用電腦斷層看本來就是猜測，開刀時 我沒有看到有明顯舊傷等語（本院卷第246 至247 頁）；復 有中國醫藥大學附設醫院108 年11月13日手術紀錄載明「no chronic hematoma（無慢性血腫）」可佐（被害人病歷資料 卷第199 頁），是臺中榮民總醫院依電腦斷層報告作成可能 反覆腦傷之結果，尚難為有利於被告之認定。
㈣陳○全所受前開重傷害確係被告所造成，且其應對此重傷害 結果負責：
⒈被告：①於警詢時供稱：我接陳○全至家中時，沒有發現他 身體有任何異狀，跟平常一樣；當日是陳○全父親於8 時左 右將小孩送至管理室旁由我照顧，當日沒有發現陳○全任何 異狀；另一位寶寶在看書，家中沒有其他人；我所受託的2 位寶寶沒有自理能力；我在11月12日15時31分接小兒子回家 後，直至16時53分，小兒子都在我臥室睡覺等語（他字卷第 13至17頁、偵字第33011 號卷第47至55頁）。②於偵查中供 稱：另外一名小孩「小魚」幾乎不會主動去觸碰陳○全等語 （偵字第33011 號卷第14頁）。③於本院準備程序時供稱： 108 年11月12日當天只有我一人照顧他們2 個托嬰嬰兒，沒 有其他人在我家；我當天下午接送兒子羅○崴回住處後，羅 ○崴沒有照顧或與陳○全接觸；當天主要照顧陳○全只有我 ，當天整天陳○全都沒有跌倒或摔落等語（本院卷第51至67 頁）。
⒉證人陳○智：①於警詢時證稱：大約108 年11月12日上午8 點出頭，我用背袋把兒子背在胸前，騎乘我自己的機車695 -BWL，出住家地下室後左轉工學路，直到南和路右轉，直行 到僑泰中學後門左轉直到保母社區管理室，期間均沒有發生 異狀等語（他字卷第117 至120 頁）。②於偵查中具結證稱 ：108 年11月12日當天我起床吃早餐還有看到我兒子在地上 爬，跟平常狀況一樣，我吃完早餐大約快8 點時就準備載他 出門，我就用背袋背小孩騎機車，大約騎不到5 分鐘就到保 母家，過程中小孩都還很正常，到保母住處後，保母在一樓
管理室外面跟我交接小孩，我就像平常一樣將小孩交給保母 ，並跟小孩說再見等語（偵字第33011 號卷第37至41頁）。 ⒊證人周○羽：①於警詢時證稱：因我上夜班，我於108 年11 月12日7 時到家中，看到我兒子還好好的，我餵他喝牛奶他 也很正常，約8 時我先生就帶我兒子去保母家，這段期間未 發現有任何異狀；陳○全沒有疾病；當天中午保母還有傳照 片給我，小孩看起來很正常，但是到下午就變成這樣了等語 （他字卷第5 至7 頁、第115 頁）。②於偵查中具結證稱： 我大約當天7 點左右到家，我到家時小孩已經醒來，我就幫 小孩換尿布，就把小孩抱到客廳放他在地墊上玩，我就在旁 邊吃早餐，我當時有幫他拍照，大約早上7 點20分許，我就 泡約240CC 的牛奶給他喝，等小孩喝完時就叫我先生起床， 當時大約7 點30幾分，我先生起來吃早餐，小孩都還很正常 ，就放小孩在專用的椅子上面坐著，沒有再讓他下來，就等 我先生吃完之後就由我先生帶小孩出門等語（偵字第00000 號卷第37至38頁）。
⒋證人即被告之子羅○崴（年籍詳卷）於偵查中證稱：我通常 星期二下課後會洗澡、睡覺，因為媽媽還要讓我睡飽一點， 所有我下午3 點多回到家就會直接洗澡、睡覺，睡到媽媽叫 我起床；上星期二（108年11月12 日）我回家洗澡、睡覺之 前，都沒有接觸到媽媽帶的二個弟弟；我回家時，家裡除了 我、媽媽、還有二個弟弟，沒有其他人在等語（偵字第0000 0號卷第111至114頁）。
⒌證人即被告配偶池明貴：①於警詢時證稱：平時白天我都不 在家，我老婆也不會讓其他人去我家，所以應該沒有人會去 我家作客；被告平時受託照顧小孩時，家中只有被告1 人在 家等語（他字卷第107 至109 頁）。②於偵查中具結證稱： 於108 年11月12日我大兒子人在上課，他是明德高中的學生 ，早上6 點40分就出發，他當天晚上6 點多才回到家，中間 這段期間都不會回到家裡，因為明德高中進出都要刷卡，會 有進出紀錄等語（偵字第33011 號卷第213 至215 頁）。 ⒍依被告及上開證人所述，被告當天受託照顧陳○全時，陳○ 全並未有何異狀，且係由被告1 人獨自照顧，另名經被告照 顧之幼兒及羅○崴並未與陳○全接觸，且當天並未有其他人 在托育處所。
⒎又依周○羽之行動電話翻拍照片（他字卷第203 頁）、陳○ 智住處大樓電梯監視器畫面截圖（他字卷第183 至187 頁） 、被告住處大樓電梯監視器畫面截圖（他字卷第201 至202 頁）所示，陳○全於108 年11月12日上午7 時許在其住處時 ，尚能手扶椅子站立，旋經陳○智接送至托育處所，不論在
陳○智或被告住處之電梯內，陳○全之眼睛均呈睜開狀，且 係由陳○智、被告分別以背巾背於胸前、徒手抱於胸前，皆 未有何異狀，足認陳○智當天上午8 時許接送陳○全至托育 處所時，陳○全並未有何異狀，尚未遭他人傷害。 ⒏參以陳○全所受前開傷勢，應係108 年11月12日「下午某時 」所造成，已如前述，而斯時僅由被告1 人在托育處所照顧 陳○全，並未有其他人能與陳○全接觸，從而，係由被告大 力、劇烈搖晃陳○全之頭部，致其受有上開重傷害之事實， 應堪認定，而被告前開所辯，及復具狀辯稱陳○全可能係小 創傷造成血液慢慢累積造成硬腦膜下血腫云云（本院卷第28 5頁），均屬卸責之詞，委無足取。
⒐按加重結果犯，係以行為人能預見該加重結果之發生為要件 ，而所謂能預見則係指客觀情形而言，與主觀上有無預見之 情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意 時，則屬間接故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之 發生，主觀上並無犯意，祇是於客觀情形下，能預見該加重 結果發生時，依刑法因犯罪致發生一定結果之規定加重其刑 （最高法院107 年度台上字第2621號、96年度台上字第270 號判決意旨參照）。查被告為領有臺中市政府社會局核發之 居家式托育服務登記證書之保母，理應知悉若大力搖晃年幼 之陳○全頭部，會導致其因而受傷，然被告竟仍如此為之， 顯見其主觀上應有傷害之故意無誤。再者，案發時，陳○全 頭部結構尚未臻發育成熟，仍極為脆弱，而被告上開所為， 使其頭部受大力晃動，極可能因而造成頭部、身體受損嚴重 ，而達不治或難以治療之重傷害程度，此亦為被告所得預見 。從而，被告客觀上既得以預見重傷害之結果，而主觀上疏 未預見重傷害結果會發生，遂基於普通傷害之犯意為之，終 究造成陳○全受有上述重傷害之結果，則被告所為，自屬傷 害致人重傷之加重結果犯。
㈤綜上，本案事證明確，被告上開成年人故意對兒童犯傷害致 重傷之犯行，堪以認定，應予依法論科。
㈥至辯護人於本院審理程序時，雖聲請傳喚會診之眼科醫師（ 本院卷第254 頁）。然鑑定證人鄭宇凱係為陳○全施以手術 、診治之醫師，其於本院審理時已明確證稱陳○全係當日「 下午某時」，經他人以外力造成前開重傷害，此屬新傷，中 國醫藥大學附設醫院兒少保小組包含神經外科、神經內科、 骨科、社工、眼科等成員，經全部成員討論後，方作成卷附 中國醫藥大學兒童醫院受理疑似兒少保護事件綜合評估報告 書，而該評估報告書已清楚載明陳○全所受傷勢之成因、狀 況，並有被害人病歷資料可佐，是此核屬待證事實已臻明確
而無再調查必要之情形，爰依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第3 款規定，駁回此部分聲請，併此敘明。
三、論罪科刑
㈠按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用 ；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童 及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其 刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年 犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為 而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其 適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪 之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰 ，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分 則加重之性質（最高法院103 年度台非字第306 號裁判要旨 參照）。查被告於行為時為成年人，係陳○全之保母，主觀 上明知其為未滿12歲之兒童，至為灼然。
㈡核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1 項前段、刑法第277 條第2 項後段之成年人故意對兒童犯 傷害致人重傷罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段之規定，加重其刑。
㈢至公訴意旨將刑法分則獨立罪名之兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項前段所定成年人故意對兒童及少年犯罪 之加重規定，誤認為如同累犯一般之刑法總則加重，尚非妥 適，惟因起訴之基本社會事實同一，且本院已於準備程序及 審理程序中告知變更後之罪名及條文，以利被告及辯護人進 行攻擊、防禦（本院卷第52、132 、238 頁），爰依刑事訴 訟法第300 條規定變更起訴法條。
㈣爰審酌被害人陳○全於案發時為襁褓中之嬰兒，被告身為其 托育保母，本應悉心呵護照料陳○全，卻基於傷害之犯意大 力、劇烈搖晃陳○全，致使其受有犯罪事實欄所載之傷勢， 難以健全成長，並造成其家人傷痛及照顧之負擔，其行為殊 值非難；復考量被告否認犯行之犯後態度、尚未能與告訴人 達成和解，及其自陳幼保科畢業之教育程度、為專職保母、 已婚及育有2 名未成年兒子、家庭經濟狀況普通之家庭生活 狀況（本院卷第269 頁）、前無犯罪紀錄之素行等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、至扣得之三星牌智慧型手機1 支，並無證據證明與被告之犯 行相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，判
決如主文。
本案經檢察官黃靖珣提起公訴，檢察官沈淑宜、洪志明到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
刑事第十五庭 審判長法 官 廖慧娟
法 官 何紹輔
法 官 黃震岳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日期起算。 書記官 黃俞婷
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。