臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度訴字第151號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官來股
被 告 吳裕發
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年
度偵字第2593號、109年度毒偵字第683號）及移送併辦（109 年
度偵字第4598號），本院裁定如下：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於 民國109年3月2日18 時許，在其位於高雄市○○區○○路00 巷0 號住處內，以將海洛因置入針筒內摻水稀釋注射之方式 ，施用第一級毒品海洛因1次。
二、法院應適用修正後毒品危害防制條例規定為判決： 查被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條業經總統 於109年1月15 日以華總一義字第10900004091號令修正公布 ，並自109年7月15日施行。依修正後毒品危害防制條例第35 條之1第1款、第2 款規定：「本條例中華民國一百零八年十 二月十七日修正之條文施行前犯第十條之罪之案件，於修正 施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依 修正後規定處理。二、審判中之案件，由法院或少年法院（ 地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為 不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法 院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，是本 件應適用修正後規定審酌被告應否追訴、處罰，先予說明。三、無法對被告施用毒品罪嫌進行論罪科刑：
（一）依修正後毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條 之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始 再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所 為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1 、2 項（即應先觀察、勒戒或強制戒治）之規定，其修法 理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世 界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者 ，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，3 年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者， 足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除 其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀 察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除
毒癮，爰修正第3項。同條例第23條第2項亦配合修正為「 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10 條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依 法追訴或裁定交付審理。」可知本次修法對於施用毒品者 施以觀察、勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審 理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質 應先經一完整之醫療處置，3 年內再犯者應依法追訴（或 裁定交付審理），3 年後再犯則裁定觀察、勒戒，殆無疑 義。但對於3犯以上距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第 23條第2 項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定 之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察、勒戒等治療 處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之 專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者 身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其 病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替 代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近1次觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，其間縱 經判刑、執行，究與觀察、勒戒或強制戒治已經完整之治 療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予 觀察、勒戒之機會，方為適法。亦即修正後毒品危害防制 條例第23條第2 項，既僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，3年內再犯第10 條之罪者，檢察官或少年 法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。 」則其再犯（含3犯以上）如距最近1次犯該罪經依第20條 第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，已逾3 年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另 犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，才可以落實此次寬 厚刑事政策之變革，此可參最高法院109年度台上字第309 8號、第3135號、第3240 號刑事判決、最高法院109年第3 次刑事庭會議多數見解意旨，後因最高法院見解歧異，經 大法庭裁定宣示後，而有最高法院109 年度台上字第3826 號判決可供參照，故此應屬實務目前確定見解。（二）經查：
被告甲○○施用第一級毒品之犯行，業據被告於警詢、偵 查、本院審理時均自白認罪（見警二卷第7 頁、偵一卷第 255頁至第256頁、院卷第183頁至第185頁），並有臺南市 政府警察局第三分局偵辦毒品危害防制條例尿液初步檢驗 報告單、採尿同意書、臺南市政府警察局第三分局調查毒 品案送驗尿液及年籍對照表、臺南市政府衛生局檢驗結果
報告（檢體名稱：0000-000，嗎啡、可待因呈陽性反應） 各1份在卷可參（見警二卷第23頁至第25 頁），被告上開 任意性自白與事證相符而足採信，堪認被告確有起訴意旨 所載施用第一級毒品之犯行無訛。
（三）但被告前於91年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法 院裁定送觀察勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，復經法院 裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年5月6日停止處分 出監併付保護管束，嗣於92年11月27日保護管束期滿未經 撤銷停止戒治視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可參，被告本次施用第一級毒品之犯罪時間 距離其前次強制戒治執行完畢已逾3 年，按照修正後毒品 危害防制條例第20條第3項、第23條第2項的規定，法院依 照上開法文及實務見解，不能直接論罪科刑，而應再進行 觀察、勒戒。
四、判決公訴不受理，而不是由法院依職權裁定進行觀察勒戒的 理由：
（一）起訴條件的欠缺應該包括法律修正產生的情事變更： 1、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴 訟法第303條第1款定有明文，且此所稱之起訴之程序違背 規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律 之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法 律規定，原則上，固然是以起訴時所存在之事項及法律規 定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法 院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（ 最高法院109年度台上字第3826號刑事判決意旨參照）。 2、而刑事訴訟法第303條第3款、第5 款分別規定「告訴或請 求乃論之罪，…其告訴、請求經撤回…」、「被告死亡或 為被告之法人已不存續者」應諭知不受理之判決，涵蓋檢 察官起訴之後才發生的情事變更事由，導致法院不能為實 體審理、判決的情況，因此「起訴之程序違背規定」，在 解釋上應該不侷限於起訴時程序違背法律規定，也包含起 訴後的情事變更，導致檢察官起訴違背法律規定，法律不 能進行實體審理的情況，況且司法實務上早已存在這種看 法的先例（如最高法院103年度台上字第3183號、103年度 台非字第187號判決、62年度第2次刑庭庭推總會議決議一 ）。
3、是本次縱使檢察官起訴時程序合法，但因嗣後法律之變更 ，檢察官應依修正後毒品危害防制條例第20條第3 項規定 聲請法院裁定觀察、勒戒，故檢察官就本案逕予起訴，程 序已違背毒品危害防制條例之規定，且無從補正。
（二）本院認立法理由不可採的原因：
毒品危害防制條例第35條之1 的立法理由固然是：「若該 等案件於修正施行前已繫屬於法院者，『為求程序之經濟 』，法院應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察 、勒戒或強制戒治之裁定。」似乎是以立法說明賦予法院 依職權裁定觀察勒戒或強制戒治的權限，取代毒品危害防 制條例第第20條第1 項、第2 項所定應由檢察官提出聲請 的程序。然而：
1、觀察勒戒、強制戒治都是拘束人身自由的保安處分，又憲 法第23條明白規定必須以「法律」限制人民權利的行使， 否則將違背正當法律程序。上述立法理由賦予法院得依職 權裁定進行觀察勒戒或強制戒治的權限，明顯與法律規定 由檢察官進行聲請的程序不符合，而且立法理由實際上也 不是法律本身，該立法理由這樣的規定是否適宜已經有所 疑問。
2、目前毒品危害防制條例為了給予施用毒品者戒毒自新的機 會，對於進入司法程序的戒癮治療方式，採取「觀察、勒 戒或強制戒治」與「附命緩起訴」雙軌制，目的在於給予 施用毒品者戒毒自新機會，並由檢察官依據個案進行裁量 ，決定採取何種戒癮治療方式。倘若檢察官決定對施用者 採取「觀察、勒戒或強制戒治」程序而向法院聲請，法院 得以就檢察官的裁量權行使有無違背法令、事實認定錯誤 、裁量有無重大明顯瑕疵進行審查。上述立法理由明顯剝 奪檢察官行使裁量權的機會，也使得施用者喪失透過「附 命緩起訴」戒除毒癮的權利保護，更造成法院球員兼裁判 的結果，法理上實屬不當。
3、毒品危害防制條例第35條之1第2款另外規定：「依修正後 規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決。」案件既 然已經由檢察官提起公訴或是聲請簡易判決處刑，理論上 根本就不會存在「應為不起訴處分」的問題，更何況免刑 判決本身也是有罪判決的一種，既然毒品施用者要透過觀 察勒戒或強制戒治程序進行戒癮治療（以病患的方式對待 ），法院不能進行論罪科刑，卻在事後再為一個免刑判決 完全是自我矛盾，該條文所謂「應為不起訴處分」根本不 明所以，難以進行法律解釋。
4、綜合以上的說明，毒品危害防制條例第35條之1 的規定與 立法理由的內容，存在許多不合理、不合適的情況，也造 成實務上的窒礙難行，所謂「程序經濟」更不是犧牲正當 法律程序、人民訴訟權保障的合理理由，完全不足以作為 處理109年7月15日前繫屬（即本案情況）於法院的施用毒
品案件依據，為了應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁 量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有 利戒毒途徑處遇之機會，由本院職權裁定觀察勒戒並不可 採。
五、綜合上述，被告施用第一級毒品之犯行，檢察官起訴程序已 違背毒品危害防制條例之規定，且無從補正，本院亦無法逕 行裁定觀察勒戒，爰依照依刑事訴訟法第303條第1款、第30 7 條規定諭知不受理之判決，並不經言詞辯論為之。而起訴 書附表三所載被告施用毒品所用之扣案物，應由檢察官另為 適法之處理。至本院為公訴不受理判決之諭知後，檢察官仍 得依據本次修法意旨、具體個案情節、被告家庭工作情形、 勒戒處所收容情況或徵詢醫療機構之意見，而分別依據毒品 危害防制條例第20 條第1項為聲請觀察、勒戒，或依同法第 24 條第1項為附條件之緩起訴處分，協助施用毒品者最大可 能戒除其毒癮，以確保被告權益及毒品危害防制規範目的， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 林永村
法 官 黃逸寧
法 官 黃志皓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
書記官 曾小玲