臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度易字第494號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 PASINIO NAJDORF GILBUENA（菲律賓籍）
選任辯護人 蔡承學律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第27856 號），本院判決如下：
主 文
PASINIO NAJDORF GILBUENA無罪。 理 由
一、公訴意旨略以：被告PASINIO NAJDORF GILBUENA明知不得非 法持有第二級毒品甲基安非他命，竟基於持有第二級毒品之 犯意，於民國108 年9 月27日上午4 時30分許，持有第二級 毒品甲基安非他命，在桃園市○○區○○路00號前候車，適 經員警經過見其形跡可疑而盤查，當場在其腰包內扣得第二 級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.24公克，下稱本案毒品） 。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二 級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按， 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘檢察 官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台 上字第4986號、92年台上字第128號判例參照）。三、公訴意旨認被告涉犯持有第二級毒品罪嫌，無非係以被告於 警詢及偵查中之供述、現場照片及扣押物品目錄表、台灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報 告編號：UL/2019/A0000000號）、扣案之甲基安非他命1 包 為其主要論據。
四、訊據被告固坦承有於前揭時、地為警扣得本案毒品之事實， 惟堅決否認有何持有第二級毒品之犯行，辯稱：我不知道發
票裡面有安非他命，我放在腰包裡面就忘記了等語；辯護人 為被告辯護稱：警察臨檢除被告明顯有攜帶足以殺傷自己或 他人之物外，僅得以目視觀察被臨檢人之外表或物品，並不 能執行搜索，當時被告並未經合法拘提或逮捕，警察也未經 被告同意，是警察搜索被告所有之腰包，已屬違法搜索，故 搜索扣押之本案毒品，經權衡後應無證據能力；又本案毒品 是在包裹在發票裡面，被告拾獲發票時並不知道裡面是甲基 安非他命，是被告並無持有第二級毒品之犯意等語。經查：（一）被告於上開時、地為警盤查，警員當場自被告腰包內查扣 本案毒品之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均 坦認在卷（見偵字卷第11至16頁、第61至62頁，易字卷第 32頁），復有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押 筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案毒品照片共3 張、台 灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報 告（報告編號：UL/2019/A0000000號）等件在卷可稽（見 偵字卷第27至35頁、第45、79頁）及扣案之甲基安非他命 1 包足憑，是此部分事實，應堪認定。
（二）被告及其辯護人以前詞置辯，故本案首應審究者為警察於 前揭時、地搜索並扣得被告所持有本案毒品之程序是否符 合法律規定，因此所取得之證據即本案毒品及毒品鑑定報 告之衍生證據，是否均有證據能力，而可作為本案認定被 告犯罪之證據資料。茲分述如下：
1.本案之搜索程序並非合法：
⑴按搜索，應用搜索票，刑事訴訟法第128 條第1 項定有明文 。其目的在保護人民免受非法的搜索扣押。惟因搜索本質上 乃帶有急迫性、突襲之處分，難免發生時間上不及聲請搜索 票之急迫情形，故刑事訴訟法第130 條規定附帶搜索、第13 1 條規定逕行搜索（緊急搜索）、第131 之1 規定同意搜索 ，乃不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索。此種 搜索僅為令狀搜索原則之例外，而非法定程序原則之例外， 故縱使是此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索 。又刑事訴訟法第131 條之1 規定之受搜索人自願性同意搜 索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人 有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜 索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意 識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明 身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有 參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意 或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不 當施壓所為之同意為其實質要件。被搜索人之同意是否出於
自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意 之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外 在一切情況為綜合判斷（最高法院100 年度台上字第376 號 判決意旨參照）。而徵詢及同意之時機，須在搜索開始之前 表明，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自 願受搜索同意書）」與「搜索扣押筆錄」二者分別規定，供 執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故 執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索 人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面） 後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前 或當時完成，不能於事後補正；後者筆錄之製作，則係在搜 索、扣押完成之後，此觀刑事訴訟法第42條規定應記載搜索 完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明（最高法院10 0 年台上字第7112號判決意旨參照）。
⑵本院當庭勘驗警員查獲被告當時之密錄器錄影畫面（勘驗筆 錄詳如附件所示，截圖見本院卷第127 至167 頁），可知本 件員警臨檢被告時身著警察制服，被告並無特別異狀，而員 警先要求被告拿出身分證件以供查驗，接著員警Ｂ向被告表 示：「Police Search ok？」，但被告並未允諾員警Ｂ，反 而是回稱「啊？」，隨後員警Ｂ即以右手指著被告之腰包， 並要求被告將手機從腰包內拿出，被告將手機拿出後，員警 Ａ則以手電筒照射員警Ｂ手的位置，畫面中雖無照到員警Ｂ 的手，但員警Ｂ的手約在被告的腰包處5 秒之久，接著員警 Ｂ就說「安非他命」，並用右手指著被告腰包開口處，並伸 手將安非他命1 包從腰包取出。又證人即員警張光昕於本院 審理時證稱：我們當天是中文、英文夾雜，被告也大概是中 文、英文夾雜跟我們對答，我有盡我所能跟被告解釋，但我 有跟被告補充強調，我們之後會幫他請一位通譯；我跟被告 說「Police Search ok？」，被告沒有回答我，我就手指著 被告的那個腰包，我有盡力跟被告溝通，我不清楚被告是否 聽得懂，被告把手機從那個腰包拿出來，我就看到發票底下 是折起來鼓鼓的狀態，然後我就伸手過去拿起來，一般發票 折起來是扁的，或是平的，我從上面一看，沒有說一定看得 到毒品，但就是感覺裡面有放什麼東西，發票就是這樣子， 那時候蠻明顯的，不然我也不會主動去把發票拿出來；自願 受搜索同意書是事後在勤務處所才簽的，我們有請通譯跟被 告解釋，被告同意後才自己簽的等語（見易字卷第71至73頁 、第77至78頁）。綜上事證可知，員警搜索被告腰包當時， 並未得到被告事前的明示同意，自願搜索同意書則是事後回 到勤務處所才簽立，程序已有違法之處，自不得由被告於上
開文件上簽名，而事後補正搜索前或搜索當時未得被告自願 性明示同意之欠缺；況且搜索當時員警二人均身著警察制服 ，被告為菲律賓籍之外國人，當場也未有通譯在場，難論與 員警之溝通過程全然無礙，實難因被告被動配合警方執行搜 索之命令，即逕認其有自願性之同意。
⑶另參酌證人即員警張光昕於審理時亦證稱：被告當時所在的 位置距離火車站很近，那邊有凱悅、天上人間等KTV 酒店， 治安問題層出不窮，那是我們加強巡邏的地點，當天是凌晨 4 點，被告坐在超商前面的樓梯、大包小包、形跡可疑，我 一開始以為他是遊民或原住民，上前詢問後才知道他是移工 ；如果今天臨檢的對象是本國人，我絕對不會把手伸過去， 我可能會問發票裡面裝什麼，除非是真的看到違禁物品，否 則我還是會用詢問的等語（見易字卷第70頁、第73至74頁、 第78至79頁）。是依證人張光昕證述，其盤查被告的主要原 因是因為該處是加強巡邏的地點，且當時僅認為被告可能是 遊民或原住民，並非被告當時已經顯露出犯罪痕跡；而證人 張光昕亦自承「除非是真的看到違禁物品，否則我還是會用 詢問的」，顯見當時證人張光昕在無法確認發票內的物品確 實是違禁品的情況下，即主動伸手將該發票取出。從而，被 告並非刑事訴訟法第88條規定之現行犯或準現行犯，員警亦 無從於逮捕被告後，再依附帶搜索之程序，扣得本案毒品。 ⑷綜上，本案員警對被告所執行之搜索，並不符合同意搜索或 附帶搜索之要件，亦非依搜索票所執行之搜索，難認合法， 因此所扣得之甲基安非他命1 包，即非屬依法定程序所取得 之證據。
2.本案員警亦無從依警察職權行使法之相關規定，不待徵得被 告之同意，即直接搜索被告之腰包：
⑴按依警察職權行使法第2 條第2 項、第6 條、第7 條規定內 容觀之，雖授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施 以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨 檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民 實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目 的，只有當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷 或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之 物。至警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌 疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品？警察職權行 使法未有明文規定，自應依其他法定程序處理之。申言之， 若被臨檢人為現行犯，或因其持有兇器、贓物或其他物件或 於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察 人員即可依照刑事訴訟法第88條規定，以現行犯名義將之逮
捕，若符合刑事訴訟法第88條之1 緊急拘提之規定時，亦可 逕行拘提之。警察人員在依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時 ，自可依刑事訴訟法第130 條附帶搜索之規定，或經被拘提 、逮捕之人同意後，依刑事訴訟法第131 條之1 之規定為搜 索，並扣押因此發現之犯罪證據。但若被臨檢之人不符前述 得逕行檢查其身體及其所攜帶之物或得拘提、逮捕進而為搜 索、扣押之要件時，鑒於警察職權行使法之上開規定，係依 照司法院大法官釋字第535 號解釋意旨所制定對於警察人員 在公共場所實施「臨檢」措施之授權性規範，警察職權行使 法第7 條第1 項第4 款既明定，僅在「有明顯事實足認其有 攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查 其身體及所攜帶之物」之情況下，授予警察人員可以檢查被 臨檢人物品之權限，應認檢查被臨檢人所攜帶之物毋寧是臨 檢程序之例外情況，在不符合前述規定下，警察人員應不許 以臨檢名義檢查被臨檢人之物品，避免警察以臨檢之名，行 搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代應經法官保 留之搜索行為，而對於人權之保障造成戕害。
⑵查本件員警有要求被告提供身分證件以供查驗，且被告確有 提出身分證予警查核等情，已如前述，是依上開規定及說明 ，警察職權行使法第2 條第2 項、第6 條、第7 條之規定係 以「查明被臨檢人之身分」為目的，則本案被告既已配合提 供身分證件查驗，且無明顯事實足認被告有攜帶「足以自殺 、自傷或傷害他人生命或身體之物」，自無從依警察職權行 使法第7 條第1 項第4 款之規定，檢查被告所攜帶之物。是 本件亦難認員警可不待徵得被告之同意，即搜索被告腰包。 3.本案違法取得之證據，經依權衡原則判斷後，均認為無證據 能力：
⑴按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。次按，刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為 保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實 施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個 人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其 不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當 法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴 訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至 於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序 違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言， 難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之
證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定 程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外 ，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公 平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律 另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於 個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護 ，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就 ①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即 實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違 背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之 情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯 罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取 得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據 之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程 度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93 年台上字第664號判例參照）。
⑵本件警察搜索之程序違反法律規定，已如前述，被告所涉犯 係持有第二級毒品罪，法定刑為2 年以下有期徒刑、拘役或 科新臺幣3 萬元以下罰金，非屬重罪，參酌扣案之甲基安非 他命驗前毛重僅有0.24公克，數量甚微，此有前揭扣押物品 目錄表及照片在卷可稽（見偵字卷第35、45頁），復無證據 證明被告持有該甲基安非他命之行為將如何嚴重侵害他人或 國家社會之法益，被告行為所生危害非鉅；又警員盤查被告 時，並無任何緊急或不得已之情況，不能事先徵得被告明示 同意搜索，並簽立自願受搜索同意書，即逕以上開違反法定 程序之方式，搜索並扣得本案毒品，顯然不利於被告之訴訟 防禦，且違法搜索侵害被告人身自由、隱私等重要權益，堪 認警方違背法定程序之情節重大。警察維護社會治安，固然 辛勞，但不能為了查緝犯罪，就以違反法律規定之手段來進 行搜索，況本案被告所涉犯並非重罪，對於國家、社會或他 人之法益之危害尚非重大，法院如未禁止使用因此取得之證 據，恐將益加助長違法取證之情形，實有藉此導正觀念，期 望日後執法者均能依循正當法律程序取證。是本院綜合上情 各項判斷，經權衡被告個人基本人權之保障及公共利益之維 護，依比例原則及法益均衡原則，應認定本件違法扣得之甲 基安非他命1 包無證據能力，不得於本件作為認定被告犯罪 事實之依據，且依上揭已排除之證據而直接衍生之濫用藥物 檢驗報告，亦無證據能力。
五、綜上所述，本案員警違法搜索所扣得之甲基安非他命1 包， 及將上開毒品送鑑定所得之鑑定報告，均無證據能力。而本
案經排除上開無證據能力之證據後，並無其他證據足以證明 被告確有起訴書所載之持有第二級毒品犯行，無從使本院形 成超越合理懷疑之有罪確信。本件既不能證明被告犯罪，揆 諸上揭規定及說明，自應諭知被告無罪之判決。至於本案甲 基安非他命1 包，則應於本案確定後，由檢察官另行聲請沒 收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王碩志、劉哲名提起公訴，檢察官洪鈺勛到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
刑事第十八庭 法 官 陳宏璋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳芳蘭
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日