臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第96號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 謝騰
選任辯護人 葉書佑律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第21274 號），本院判決如下：
主 文
謝騰販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰肆拾小時之義務勞務。
扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分之咖啡包參包（合計驗餘淨重貳拾捌點貳肆公克）、廠牌IPHONE行動電話壹支（含○○○○○○○○○○門號SIM 卡壹枚）均沒收。
事 實
一、謝騰明知4-甲基甲基卡西酮（4-MMC ）、硝西泮（耐妥眠） 分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款、第4 款所列 之第三、四級毒品，均不得販賣或意圖販賣而持有，竟基於 意圖營利販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝 西泮之犯意，於民國108 年7 月2 日晚間某時，在某友人住 處內，以其所有之廠牌IPHONE、門號0000000000號行動電話 作為聯絡工具，在通訊軟體微信（WeChat，下稱微信）某群 組內，以暱稱「保羅」張貼內容為「最新戰馬出爐（咖啡圖 示2 個）囉讓你手起杯落手起杯落雙腳沒有停止抖動保證讓 你愛不釋手有需要找我（電話圖示2 個）」之留言，暗示可 與不特定買家洽談販售毒品事宜，適新北市政府警察局新莊 分局（下稱新莊分局）光華派出所員警於同日因執行網路巡 邏而發現，同日22時2 分許使用微信喬裝買家與謝騰聯繫， 最後談妥以新臺幣（下同）1,200 元之對價購買含有上開2 種毒品成分之咖啡包3 包，交易地點為新北市○○區○○路 00號「85度C 咖啡蛋糕烘焙專賣店」前。嗣謝騰攜帶含有上 開2 種毒品成分之咖啡包3 包（外觀均為褐色包裝袋，合計 驗前淨重30.04 公克，驗餘淨重28.24 公克），於同日23時 10分許到達上開約定地點，向喬裝買家之員警收取買賣價金 ，並將上開毒品咖啡包交給員警後，員警隨即表明身分，當 場逮捕謝騰，並扣得上開毒品咖啡包3 包及行動電話1 支（
含0000000000門號SIM 卡1 枚），謝騰販賣第三、四級毒品 之犯行因而未遂（價金1,200 元則已交還員警）。二、案經新莊分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署） 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。茲查本判決認定犯罪事實所引用關於供述之卷證資 料，除原已符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定 及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其 餘關於供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被告謝騰及辯 護人均於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第156 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當； 而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違 反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依 法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保 障，故該等證據資料均有證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱， 並有上開毒品咖啡包3 包、廠牌IPHONE行動電話1 支（含00 00000000門號SIM 卡1 枚）扣案可稽，復有員警職務報告、 扣案物品（毒品咖啡包及行動電話）照片、微信對話譯文及 翻拍照片（包括被告張貼之販毒廣告留言、被告微信帳號資 訊、毒品交易聯繫紀錄等）、內政部警政署刑事警察局108 年12月10日刑鑑字第1088000779號鑑定書在卷可憑。 ㈡再查，因販賣含有第三、四級毒品成分之咖啡包係違法行為 ，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝 增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依 交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當 然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利 ，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬 貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險 之理，被告智識能力正常，亦曾有工作經驗（此據被告於警 詢及本院審理時供述在卷），為有社會歷練經驗之人，對上 情自不得諉為不知，其係在網路上出售上開毒品咖啡包予毫 無交情之不特定人，以犯罪時毒品危害防制條例對於販賣第
三、四級毒品罪所科處之重刑（販賣第三級毒品罪處7 年以 上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金；販賣第四級毒品罪 處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科3 百萬元以下罰金） 而言，若非有利可圖，被告豈會甘冒重刑之處罰，而從事本 件販毒之行為，足見其就本件販賣毒品咖啡包之犯行，主觀 上應具有營利之意圖無疑。是以，被告自白核與事實相符， 本件事證明確，其販賣第三、四級毒品未遂之犯行已堪認定 ，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又比較新舊法應就罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加 重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年 5 月23日第8 次刑事庭會議決議可資參照）。 ⑵關於毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項部分： 本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條於109 年1 月15 日修正公布，自同年7 月15日開始施行，修正前該條第3 項 規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期 徒刑，得併科7 百萬元以下罰金。」、第4 項規定：「製造 、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑 ，得併科3 百萬元以下罰金。」；修正後同條第3 項之規定 為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒 刑，得併科1 千萬元以下罰金。」，第4 項之規定則為：「 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期 徒刑，得併科5 百萬元以下罰金。」。經比較修正前、後之 規定，可知修正後販賣第三、四級毒品罪之刑度均提高（罰 金刑上限提高），自以修正前之規定較有利於被告。 ⑶關於毒品危害防制條例第9 條第3 項部分：
毒品危害防制條例第9 條第3 項於同上日期增訂公布及施行 ，增訂後之該條項規定：「犯前5 條之罪而混合二種以上之 毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二 分之一。」，其立法理由為：「本條第3 項所稱之混合，係 指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一 包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁 多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致 死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散， 爰增訂第3 項，規定犯第4 條至第8 條之罪，而有混合二種
以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則 之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬 不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至 二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第 三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一 級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法 定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」。經查，被告本 件販賣之毒品咖啡包，經鑑定結果含有第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮及第四級毒品硝西泮之成分，業經本院認定如前， 核屬混合2 種以上且屬不同級別毒品之混合型毒品咖啡包， 依修法前之司法審判實務所持法律見解，係依想像競合犯從 一重處斷，適用最高級別毒品（即第三級毒品）所定之法定 刑即為已足，而依增訂之毒品危害防制條例第9 條第3 項規 定，本件應適用最高級別（第三級毒品）之法定刑，並加重 其刑至二分之一。是經比較新舊法結果，修正（增訂）前之 規定顯較有利於被告。
⑷關於毒品危害防制條例第17條第2 項部分： 毒品危害防制條例第17條第2 項亦於同上日期修正公布及施 行，修正前該條項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後之規定則為：「犯 第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑。」，經比較修正前、後之規定，修正後毒品危害防制條 例第17條第2 項限縮減刑要件為於偵查及「歷次」審判中均 自白者方得減輕其刑，並未較有利於被告。
⑸綜合上述各條文修正（含增訂）前後之比較後，修正後之毒 品危害防制條例規定並未對被告更為有利，是依刑法第2 條 第1 項前段規定，被告本件犯行即應適用行為時之法律（修 正前毒品危害防制條例）以論處。
㈡罪名及罪數：
查被告基於意圖營利販賣第三、四級毒品之犯意，在網路上 （微信群組內）留言對外出售上開含有第三、四級毒品成分 之咖啡包，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易 地點，已著手於販賣第三、四級毒品犯行之實行，雖因員警 係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告購買毒品之真意， 故本件毒品交易未完成，然被告主觀上既原有販賣第三、四 級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成 立販賣第三、四級毒品之未遂犯。是核被告所為，係犯修正 前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第4 項之販賣 第三、四級毒品未遂罪。被告上開意圖營利而著手販賣第三 、四級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第5 條第
3 項、第4 項之意圖販賣而持有第三、四級毒品罪，惟此與 其販賣第三、四級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣 第三、四級毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有第三、四 級毒品部分，均不另論罪。被告以一行為，同時販賣上開第 三、四級毒品未遂，觸犯構成要件不同之2 罪，為想像競合 犯，應從一重之販賣第三級毒品未遂罪論處。又被告販賣第 四級毒品未遂之犯行雖未據檢察官起訴，然與前揭被訴販賣 第三級毒品未遂犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為 起訴效力所及，本院應併予審理。
㈢刑之減輕：
⑴本件被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。 ⑵又被告就上開犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，自應依修 正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ⑶被告為警查獲後，供出扣案毒品咖啡包來源為案外人陳永宏 ，警方因而查獲陳永宏並移送新北地檢署偵辦，此有被告警 詢筆錄、新莊分局109 年11月6 日新北警莊刑字第10940508 22號函及新莊分局刑事案件報告書、陳永宏警詢筆錄（見偵 卷第22頁、本院卷第111 頁、第117-131 頁）在卷可考，被 告本件犯行應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其 刑，並依刑法第70條、第71條第2 項規定遞減之，且先依較 少之數減輕之。
㈣量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖不法利益，著手販 賣含有上開第三、四級毒品成分之咖啡包予他人，危害他人 身心健康，並對社會治安造成潛在之危害，行為實有不當， 惟念被告欲販賣之毒品咖啡包數量不多，且犯後已坦承犯行 ，並配合警方查緝毒品來源，態度良好，兼衡其智識程度、 家庭與經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一 切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤附條件緩刑之宣告：
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其為本件犯行時年僅18 歲，因年輕識淺、一時失慮致罹刑典，犯後已坦承犯行，態 度良好，本院認其經此偵審程序及罪刑之宣告，應能知所警 惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予 宣告緩刑4 年，以啟自新。又為期被告能於本案中深切記取 教訓，並於服務社會中建立正確價值觀，爰依刑法第74條第 2 項第5 款之規定命其應向檢察官指定之政府機關、政府機 構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供
140 小時之義務勞務，倘被告違反上開應行負擔之事項且情 節重大，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，其緩刑之宣 告仍得由檢察官聲請撤銷，併此敘明。再按執行刑法第74條 第2 項第5 款至第8 款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應 於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1 項第2 款定有明文 ，爰依上開規定，併為被告緩刑期間付保護管束之諭知。四、沒收：
㈠扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮 成分之咖啡包3 包（合計驗前淨重30.04 公克，驗餘淨重28 .24 公克），均係本件被告販賣之毒品，屬違禁物，不問屬 於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收 。至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸併予宣告沒收，附 此敘明。
㈡扣案之廠牌IPHONE行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡 1 枚），係供被告犯罪所用之物，已如前述，亦應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否， 均宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第4 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第17條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第55條、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官曾開源提起公訴，檢察官黃國宸、丁維志到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 楊筑婷
法 官 郭峻豪
法 官 陳佳妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李郁禎
中 華 民 國 110 年 1 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。