臺灣嘉義地方法院刑事判決
109年度簡上字第190號
上 訴 人
即 被 告 藍昌錦
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國
109 年8 月24日所為之109 年度嘉簡字第1024號第一審刑事簡易
判決（聲請簡易判決處刑案號：109 年度毒偵字第754 、801 號
），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑
，改依通常程序審判，並自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、聲請簡易判決處意旨略以：被告藍錦昌基於施用第二級毒品 之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國109 年2 月28日或29日中午12時許，在其位於嘉義縣○ ○鄉○○村○○街000 號5 樓之12之住處，以將甲基安非他命置 入玻璃球中點火燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1 次。
㈡於109 年6 月7 日下以6 時25分許為警採尿時往前回溯96小 時內某時（不含為警查獲至採尿期間），在其位於嘉義縣○○ 鄉○○村○○街000 號5 樓之12之住處，以將甲基安非他命置入 玻璃球中點火燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
㈢因認被告所為，均係涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之 施用第二級毒品罪嫌。
二、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請求能施予較適當之判 決等語。
三、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，且得不經言 詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定 有明文。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公 訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。又刑事訴訟法 第303 條第3 款、第5 款分別規定告訴或請求乃論之罪，請 求經撤回及被告死亡或為被告之法人已不存續之此等於起訴 後方發生之情形，均應諭知不受理之判決，可知起訴之程序 是否違背規定，於解釋上應不限於起訴時其程序已違背法律 規定，尚包括因起訴後之情事變更，致法院不能為實體審理 及判決之情形。
四、被告上開行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條業於10
9 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日生效施行。又毒 品危害防制條例中華民國108 年12月17日修正之條文施行前 犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一 、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。二、審判中 之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後 規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定 者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決 或不付審理之裁定，該條例第35條之1 第1 、2 款定有明文 。依據上開規定，本案應逕行適用修正後之毒品危害防制條 例第20條、第23條之規定，先予敘明。
五、犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定 ，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少 年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；觀察、勒戒 後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所 之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋 放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒 人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年 法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其 期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長 不得逾1 年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定 。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10 條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法 追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第20條第1 至3 項 、第23條第2 項分別定有明文。又現行毒品條例既認施用毒 品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「 醫療先於司法」，對於第20條第3 項及第23條第2 項所謂「 3 年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3 年」為期 ，建立「定期治療」之模式。準此，第20條第3 項規定中所 謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後） 距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年 者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或 執行而受影響（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第38 26號裁定意旨參照）。上開裁定之見解為最高法院刑事大法 庭對法律爭議所作出之決定，本院應受其拘束。六、經查，被告前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方 法院以88年度毒聲字第3546號裁定送觀察、勒戒，因有繼續 施用毒品傾向，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第4026 號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，再經臺灣桃園地方 法院以88年度毒聲字第7305號裁定停止戒治，所餘戒治期間
付保護管束，於88年12月15日因停止處分出所，於89年7月1 5日保護管束期滿未經撤銷視為強制戒治期滿執行完畢，該 案並經臺灣桃園地方法院依舊法之規定判刑確定，又因施用 毒品案件，經臺灣桃園地方法院依舊法之規定裁定令入強制 戒治處所施以強制戒治，於90年3 月14日因執行完畢釋放出 所，該案並經臺灣桃園地方法院依舊法之規定判刑確定，此 後即未再因施用毒品案件經觀察、勒戒或強制戒治，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院簡上字卷 第23至83頁），是本案聲請簡易判決處刑意旨認被告於109 年2 月28日或29日中午12時許及於109 年6 月7 日下午6 時 25分許為警採尿時往前回溯96小時內某時施用第二級毒品， 顯均係在前次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，3 年 後再犯，依據上開說明，檢察官就被告本案涉犯施用第二級 毒品罪嫌提起公訴並聲請簡易判決處刑，即不符毒品危害防 制條例第23條第2 項之要件，此不因被告於觀察、勒戒及強 制戒治執行完畢釋放後3 年內有再因施用毒品犯行經法院判 處徒刑確定之紀錄而受影響。準此，本案檢察官聲請簡易判 決處刑，有欠缺訴追條件之情形。
七、至毒品危害防制條例第35條之1 之立法理由雖以：本條例本 次修正之條文施行前犯第10條之罪者，於修正施行後究應如 何處理，爰參考87年5 月20日修正施行之第35條規定（該條 於92年7 月9 日曾修正），增訂本條過渡規定，以杜爭議。 關於具體案件適用新舊法之說明如下：（一）若係偵查中之 案件，由檢察官依修正施行後規定處理之。（二）若該等案 件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法 庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年 法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒 戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒 人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或 不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭） 應為免刑之判決或不付審理之裁定。似欲透過立法理由說明 解釋上述「依修正後規定應為不起訴處分」之文義，並由法 院依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，替代同條例第20 條第1 項、第2 項所定應由檢察官提出聲請之觀察、勒戒或 強制戒治程序，此一立法理由之說明，雖應予尊重，並得據 為解釋法律條文之參考資料，但立法理由究非法律條文本身 ，應不具法條條文之拘束力。復以：
㈠檢察官起訴被告施用毒品犯罪之刑事訴訟程序，係為確定國 家對該被告具體刑罰權之有無及其範圍之程序，與檢察官聲 請觀察、勒戒或強制戒治程序之目的，係在治療、戒除行為
人毒癮，其訴訟上之請求顯有不同，檢察官原以起訴或聲請 簡易判決處刑之方式請求法院審判被告之犯罪，於解釋上難 認檢察官有聲請法院裁定送觀察、勒戒之意，基於不告不理 之刑事訴訟法基本原則，法院在無明文規定之情形下，實無 從依職權為顯具剝奪人身自由性質之觀察、勒戒之裁定。 ㈡現行毒品危害防制條例為給予施用毒品者戒毒自新之機會， 對於進入司法程序之施用毒品案件，採取「觀察、勒戒或強 制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌治療模式，檢 察官為附命完成戒癮治療緩起訴處分時，即不適用毒品危害 防制條例第23條第2 項所定於3 年內再犯時應予起訴之程序 ，可見上開雙軌治療模式之目的係交由檢察官依施用毒品者 具體之施用情形及其他相關情事，個案決定採取何種治療方 式為適當，以俾施用毒品者能戒毒自新。經查，本案係於10 9 年8 月7 日繫屬於原審，斯時毒品危害防制條例109 年1 月15日修正公布之條文雖已施行，然最高法院刑事大法庭尚 未作出上開決定，就本案之處遇，依據斯時之法律規定及實 務見解（即最高法院95年度第7 次刑事庭會議、97年度第5 次刑事庭會議決議），檢察官得為附命完成戒癮治療緩起訴 處分或提起公訴。嗣最高法院刑事大法庭作出上開見解，並 搭配修正後毒品危害防制條例之相關規定，檢察官就本案， 即得為附命完成戒癮治療緩起訴處分或聲請法院裁定送觀察 、勒戒，顯則情事已有所變更，檢察官於提起本案公訴並聲 請簡易判決處刑時，未及依個案情形審酌要聲請法院裁定送 觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療緩起訴處分，此一檢察官 之裁量權限，法院固非完全不能加以審查，然不宜逕予剝奪 ，況檢察官向法院提起公訴與聲請法院裁定送觀察、勒戒， 於訴訟上之意義完全不同，業如前述，尚不能以本案檢察官 於法律修正及見解變更前聲請簡易判決處刑，逕認檢察官於 法律修正及見解變更後，已行使其裁量權而有聲請法院裁定 送觀察、勒戒之意。本案實應由檢察官重啟處遇程序，視個 案情形向法院聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒或給予 附命完成戒癮治療緩起訴，本院無從替代檢察官為上開合義 務性之裁量處遇而依職權裁定為觀察、勒戒。
八、原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本案檢 察官之聲請簡易判決處刑因法律修正之情事變更致起訴程序 違背法律規定，業如前述，被告上訴意旨雖未以此指摘，然 原審未審酌至此，而對被告論罪科刑，尚有未洽，依據上開 規定，應由本院將原審判決撤銷，改依第一審通常程序審理 ，並不經言詞辯論，逕為不受理之諭知。
九、本件檢察官原聲請以簡易判決處刑，惟經本院認有刑事訴訟
法第451 條之1 第4 項但書之情形，依同法第452 條之規定 ，應適用通常程序審判，爰改依第一審通常程序審理，並為 公訴不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第303 條第1 款、第307 條，判決如主文。
本案經檢察官吳心嵐聲請以簡易判決處刑，檢察官徐鈺婷到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日 刑事第六庭 審判長法 官 王慧娟
法 官 李東益
法 官 官怡臻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 1 月 12 日 書記官 李彥廷