臺灣高等法院刑事判決
109年度侵上訴字第256號
上 訴 人
即 被 告 張榮松
指定辯護人 林峻義義務律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院109年度
侵訴字第15號，中華民國109年8月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第3602號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○對心智缺陷之人犯強制性交未遂罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。
事 實
一、乙○○於民國109年1月16日上午11時許，行經臺北市中正區中 華路2段81巷，見代號AW000-A109023之成年女子（真實姓名 年籍均詳卷，下稱A女）獨自1人返回住處（地址詳卷），其 與A女認識1年餘而從其與A女之互動中可察覺A女患有失智症 而心智功能顯著退化，屬心智缺陷之人，認有機可趁，竟基 於對心智缺陷之人強制性交之犯意，藉故向A女借用浴室， 於進入屋內後，旋將A女撲倒在地，不顧A女以手撥阻表示拒 絕，仍強脫A女內、外褲一側至大腿處，並跨坐在A女身上， 以手撫摸A女下體，惟過程中A女大聲尖叫、呼喊救命，為在 該住處2樓房間內之A女媳婦（即代號AW000-A109023A之成年 女子，下稱B女）發覺並大喊：「你在幹什麼」等語，乙○○ 見事跡敗露，旋即躲入屋內，穿上褲子、手拿衣服欲伺機逃 離現場而未遂。嗣經聞訊而來之鄰居合力壓制，警方據報到 場後，查知上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。
查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察 官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人於本院審理時 均表示沒有意見等語（本院卷第156至158頁），本院審酌上 開供述證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與 待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有 證據能力。其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本院於審理期 日為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
訊據被告固坦承上開強制性交未遂犯行，惟矢口否認有何對 心智缺陷之人為強制性交未遂犯行，辯稱：我坦承有強制性 交未遂，但我不知道A女患有失智症，我有經過A女同意云云 ；辯護人則為被告辯護以：被告坦承有強制性交未遂之行為 ，但否認有加重情事，被告自己有身心障礙，無法推論被告 可以知悉A女有心智缺陷，而從監視錄影翻拍照片可知被告 在A女住處門口待了一陣子之後才進去，可見被告係經過A女 同意後才進門，無刑法第222條第1項第3、7款之加重要件適 用云云，經查：
㈠被告於上揭時間，進入A女住處，在該住處1樓內，先將自身 衣褲褪去，再將獨處之A女撲倒在地，不顧A女以手撥阻表示 拒絕，仍強拉A女內、外褲一側至大腿處，並跨坐在A女身上 ，以手撫摸A女下體，惟過程中A女大聲尖叫、呼喊救命，為 在該住處2樓之B女發覺並大喊：「你在幹什麼」等語，被告 旋即躲入屋內，穿上褲子、手拿衣服欲伺機逃離現場而未遂 等事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時自陳在 卷（臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第3602號不公開卷【 下稱偵字不公開卷】第16至19、22至23、98至100、原審卷 第72至73、241至242、本院卷第159頁），核與證人B女於警 詢、偵查及原審證述之情節相符（偵字不公開卷第26至27、 173至174頁、原審卷第229至231頁），並有警員凌幼庭所製 作之職務報告在卷可稽（偵字不公開卷第41頁），復經原審 當庭勘驗A女住處外之監視器錄影畫面確認無訛，有原審勘 驗筆錄及監視器錄影畫面擷取圖片在卷（原審卷第227至228 、247至265頁）可稽，是此部分事實，首堪認定。而被告當 時已將全身衣褲褪去，且將A女撲倒在地，跨坐在A女身上， 不顧A女以手撥阻表示拒絕，仍強拉A女內、外褲一側至大腿 處，並以手撫摸A女下體等客觀情狀觀之，再佐以被告於警 詢、偵查原審及本院審理時均自陳：我當時是想要跟A女發 生性關係，我有脫A女內褲、外褲，被害人有說不要等語（
偵字不公開卷第18、98頁、原審卷第241頁、本院卷第159頁 ），可認其主觀上顯係出於強制性交之犯意所為，亦甚為明 確。
㈡被告及辯護人雖以前詞置辯，否認有刑法第222條第1項第3款 之加重條件云云，惟查：
1.按刑法第222條第1項第3款規定之強制性交罪，被害人有無 「精神、身體障礙或其他心智缺陷」加重條件之認定，依立 法理由之說明，雖不以被害人領有身心障礙手冊為判斷之依 據，而以被害人身、心之客觀狀態作為認定之標準，以與保 護被害人之意旨相呼應。但所謂身心障礙者，依身心障礙者 權益保護法第3條規定（該法於96年7月11日修正後移列為第 5條，文字酌有調整），係指個人因生理或心理因素致其參 與社會及從事生產活動功能受到限制或無法發揮，經鑑定符 合中央衛生主管機關所定等級之視覺障礙、聽覺或平衡機能 障礙、聲音機能或語言機能障礙、肢體障礙、智能障礙、多 重障礙、重要器官失去功能、顏面傷殘、植物人、老人痴呆 症患者、自閉症及其他經中央主管機關認定之殘障者為範圍 。有關身心障礙者之鑑定，依同法授權制定之「身心障礙者 鑑定作業辦法」，對於相關鑑定流程、鑑定醫療機構之適格 、鑑定醫師應負義務、鑑定結果之爭議與複檢等項，均有詳 細規定，從而性侵害犯罪之被害人如已領有身心障礙手冊， 則其有關身體或精神方面障礙之鑑定結果，在別無反證之情 形，自應認已該當於上開法條所定「精神、身體障礙或其他 心智缺陷」之加重條件（最高法院102年度台上字第5048號 判決意旨參照）。查A女患有老年失智症，並領有中度身心 障礙證明乙節，有臺北市立聯合醫院（和平院區）診斷證明 書、中華民國身心障礙證明在卷（偵字不公開卷第155頁、 第31頁）可參，復經檢察官將A女送往國防醫學院三軍總醫 院北投分院為精神鑑定，鑑定結果略以：A女患有重度認知 障礙症，目前心智狀態顯著退化，表達能力顯著受損，無法 自由陳述己身經驗等節，有該院精神鑑定報告書附卷（原審 卷第181至191頁）可參，是A女核屬刑法222條第1項第3款所 稱「心智缺陷」之人無訛。
2.又證人B女於原審證稱：A女無法正常跟我對話，也僅能認得 常看到的家人，路人大概跟A女聊2、3句，就會覺得她怪怪 的，因為我帶A女出去，她會看到路人就跟人家說「你很漂 亮，很久沒看到（臺語）」，然後會一直講重複的話。甚至 案發後，被告被2位鄰居制伏後，A女從屋內出來，也只問我 發生什麼事，大家在幹嘛等情（原審卷第229至233頁），及 衡以A女於檢察官委由醫師、甲○師詢問時，經詢以案發當天
之情況，A女均稱忘記了，甚至連早上幾點起床、早餐煮了 什麼菜色及目前身在何處等問題，均答稱不記得了（偵字不 公開卷第183至193頁），是以A女上開心智缺陷之情形，從 客觀上均得據A女之外在言談過程中一覽無遺，堪認一般人 均能於短時間從A女外觀輕易察覺此情。再徵之被告於警詢 時自陳：我認識A女快1年，有說過話，但不是很熟等語（偵 字不公開卷第17頁），復於原審供陳：我跟A女認識2、3年 ，A女住在醫院後方，我去醫院看病都會去她家，我經過會 去找她聊天，我有進入A女家3次等語（原審卷第34、73、24 1頁），又佐以證人B女於偵查、原審證稱：案發前半年，我 有看過被告在我家巷子2、3次，有一次進來我家客廳被我趕 出去等情（原審卷第234至235頁），由被告與證人B女所述 互核以觀，被告顯然於案發前即與A女有過多次接觸。再者 ，證人B女前於偵查中證稱：被告進來我家那一次，被告在 我家門內，我聽到有講話聲，我下樓看，被告看到我就跑走 了，A女很害怕、緊張的樣子，A女跟我說她很怕（臺語）， 被告一直摸自己的下體給她看等情（偵字不公開卷第174頁 ），此亦為被告於警詢、本院中自陳：我曾經在A女家做打 手槍的動作，我長期沒有結婚，一時心癢，我性能力很強等 語相符（偵字不公開卷第17頁、本院卷第159、160頁），而 被告於上揭時、地，見A女獨自一人在住處，對其為本案犯 行，業經本院認定如前，可徵被告確實明知A女反應能力不 及一般人，有心智缺陷之情況，並利用此情，方會在A女獨 自一人時，欲對其行強以為性交行為。被告主觀上知悉A女 為心智缺陷之人乙節，應堪認定。被告及辯護人辯稱被告不 知A女為心智缺陷之人云云，自無理由，難為被告有利之認 定。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第3款之對心智 缺陷之人犯強制性交未遂罪。起訴書雖亦認被告同時犯刑法 第222條第1項第7款之侵入住宅強制性交罪，惟查，被告於 警詢、偵查、原審及本院審理時均辯稱：我沒有尾隨被害人 進入屋子，我有跟A女說我想要借浴室洗褲子，A女說好，進 去屋子是A女答應讓我進去的，我是經過A女同意等語（偵字 不公開卷第17、98頁、原審卷第242頁、本院卷第159頁）， 對照B女先於偵查中證稱：我看過只有3次，1次在門外沒有 進家門，第2次被告進屋在我家門內，我聽到有講話聲，我 下樓看，A女很緊張、害怕的樣子，被告看到我就跑了等語 （偵字不公開卷第174頁）；後於原審證稱：我案發前有見
過被告2、3次，被告在我們巷子閒晃，有一次進來我家客廳 被我趕出去，當時客廳只有A女一人，當時被告站在客廳靠 近門口的位置，A女站在客廳，我看到A女及被告都站著，我 就叫被告離開等語（原審卷第234頁），足見被告確曾有進 入過A女住處，並經B女發現之情事。然B女於偵查中亦證稱 ：我無法確定是A女開門讓被告進住處的，我當時不在樓下 ，我不知道他為何跑來我們家等語（偵字不公開卷第174頁 ）；復於原審中證稱：我當天沒有問A女被告為什麼進入我 家，我也沒有聽到呼叫開門的聲音。我不知道當天上午住家 有無關門，也不記得當時跑出屋外時，大門有無關門，我家 大門門戴上就會所住等語（原審卷第230至232頁），則依前 開B女於偵查、原審之證述，可知於案發當時，B女亦無法確 認被告是否確係經由A女同意後始進入住處，觀被告前確曾 有進出A女住處之情事，則被告及辯護人上訴意旨就此部分 辯稱：被告係經過A女同意之後才進門等語，尚非不可採信 ，尚難認被告前開之行為構成刑法第222條第1項第7款侵入 住宅之加重條件。是此部分依卷內事證，本院認尚不構成侵 入住宅之加重條件。又此部分既僅涉及加重條件的增加，自 仍屬構成要件及法條相同之罪，本院即無庸變更起訴法條， 附此敘明。
㈡被告前因妨害性自主案件，經本院以97年度上訴字第3309號 判決處有期徒刑7年2月確定，於104年5月5日執行完畢出監 乙節，有本院被告前案紀錄表在卷（本院卷第55、56頁）， 考量被告前已因妨害性自主案件，經判處徒刑並執行完畢， 於本案又再犯相同罪質之本罪，可徵被告對於刑罰之反應力 薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰 超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害 ，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原 則之情形，是本院審酌上開情狀，認本案縱於加重最低本刑 之處斷刑範圍內再依後述審酌事項量處具體之宣告刑，並無 罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈢按中止未遂與普通未遂，在刑法上異其評價。中止未遂，依 刑法第27條之規定，應減輕或免除其刑，屬於刑罰必要減免 事由。而普通未遂，依同法第25條第2項之規定，僅得按既 遂犯之刑減輕之，屬於刑罰得減輕事由，兩者不容混淆（最 高法院86年度台上字第6581號判決意旨參照）。又刑法上所 謂中止未遂，係指行為人已著手於犯罪之實行，因自己之意 思而中止進行；或雖已實行，而以己意防止其結果之發生， 因之未發生犯罪之結果者而言。是行為人若已著手於犯罪之 實施，且其行為已有發生結果之危險，而於結果尚未發生前
，縱因己意而消極中止其犯行，然未積極採取防果行為，而 係另由第三人為防果之行為，致未發生結果者，仍屬因外力 介入而致犯罪未遂之普通未遂即障礙未遂，而與中止未遂有 間（最高法院86年度台上字第1716號判決意旨參照）。查被 告雖於原審辯稱：我本來想要跟A女發生性關係，後來覺得 她年紀可以當我大姊，我就沒有對他怎樣云云，然本案係因 A女呼救後，為B女察覺而喝止，且斯時被告仍壓在A女身上 ，右手拉著A女之內、外褲一側至大腿處，業經B女證述如前 ，足認本案係因第三人之行為，致未發生加重強制性交既遂 之結果，而與中止未遂有間，屬普通未遂，應依刑法第25條 第2項之規定，減輕其刑。
㈣按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或 依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第 19條第2項定有明文。又依刑法第19條規定，刑事責任能力 ，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意 識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足 以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生 理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然 該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力 欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故 應由法院依調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年度台 上字第6368號判決意旨參照）。查原審囑託醫療財團法人徐 元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）鑑定被 告案發時之精神狀態，該院綜合被告之個人史、案情經過、 精神狀態與鑑定狀況，鑑定結果認被告臨床表現有認知功能 低下、行為衝動控制不佳、社會情境判斷能力不足等，參考 心理衡鑑之測驗所得，其診斷為「輕度智能障礙」並有「自 閉症類群障礙症」之傾向，此病症確實可能影響其認知功能 、社會判斷力及行為控制能力。就被告整體能力而言，確實 可能因一時衝動，而缺乏足夠社會判斷力及行為控制力，因 而發生本案犯行，惟依被告障礙之程度，尚不能稱完全無控 制能力，故鑑定結果認被告之精神狀態有因精神障礙或其他 心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有 顯著欠缺之情形等節，有亞東醫院109年5月15日亞精神字第 1090515002A號函暨所附精神鑑定報告書在卷（原審第123至 127頁）可參，堪認被告為本案犯行時，確因精神障礙或心 智缺陷，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力均顯著 減低，爰依刑法第19條第2項之規定減輕其刑。並依法先加 重後遞減輕之。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：① 被告係構成刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷之人犯強 制性交未遂罪，而無起訴書所指之同條項第7款侵入住宅加 重情事，業據本院認定如前，原審認被告係犯刑法第222條 第1項第3款、第7款之加重強制性交罪，認事用法，均有未 洽。②原審亦漏未就被告是否應依刑法第87條第2項之規定， 於刑之執行完畢或赦免後，另入相當處所，施以監護等情予 以說明，亦未稱妥適。被告上訴意旨，雖否認有加重要件之 情事而請求輕判云云，惟被告顯明知A女為心智缺陷之人， 理由已見上述，此部分之上訴為無理由；而被告否認有侵入 住宅之情事等語，依前開所述，則屬有理由，應由本院將原 判決予以撤銷改判。爰審酌被告明知A女有心智缺陷之狀態 ，竟為滿足自己之性慾，以上開強暴之方式欲迫使A女與其 性交，幸因B女及時發覺而喝止，嚴重損及A女之居家安寧， 亦造成社會治安之危害，而衡以證人B女表示：案發後A女有 焦慮、黏人之反應之意見（原審卷第245頁），被告行為對A 女顯已造成不可回復之損害，難謂其犯罪情節輕微，兼衡被 告於原審審理時自陳其為高中肄業之智識程度、無業、未婚 等生活狀況（見原審卷第243頁），暨被告犯罪之動機、目 的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲 儆。
㈡末按有刑法第19條第2項之原因，其情狀足認有再犯或有危害 公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所 ，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之，同法第87條 第2項定有明文。本件被告經鑑定結果，認被告臨床表現有 認知功能低下、行為衝動控制不佳、社會情境判斷能力不足 等，參考心裡衡鑑之測驗所得，診斷為「輕度智能障礙」並 有「自閉證類群障礙症」之傾向，以此理解其學習及就業上 之困難亦為符合，此病症確實可能影響其認知功能、社會判 斷力及行為控制能力。被告整理能力而言，確實可能因一時 衝動，而缺乏足夠社會判斷力及行為控制力，惟依被告障礙 之程度，尚不能稱完全無控制力等語，有亞東醫院精神鑑定 報告在卷可佐（原審卷第127頁），參諸精神鑑定報告所載 被告之精神狀態與鑑定狀況、被告衝動控制力之結論，本院 認尚無其他證據足認其有再犯或危害公共安全之虞，尚無依 刑法第87條第2項宣告於刑之執行完畢或赦免後施以監護之 必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第222條第2項、第1項第3款、第47條第1項、第25條第2項、第19條第2項，判決如主文。
本案經檢察官邱舜韶提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 7 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 范家瑜
中 華 民 國 110 年 1 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑： 一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。