臺灣高等法院刑事判決
107年度上訴字第3264號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 吳鴻興
選任辯護人 包漢銘律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方
法院107年度訴字第11號，中華民國107年9月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度偵字第5246號、105年度
偵字第6350號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳鴻興係協義科技工業有限公司（址設 宜蘭縣○○鎮○○路0段00號，下稱協義公司）工程部經理，協 義公司分別於：⑴民國98年11月24日以新臺幣（下同）184萬 8,000元，標得宜蘭縣政府警察局以公開招標方式辦理，決 標方式採最低標之「冬山鄉永美、群英、清溝、東城、八寶 、順安、香和、廣興等社區建置監錄系統」採購標案（標案 需求為數位錄放影機25組、攝影機159支，標案案號981113 ，下稱永美等社區監錄系統採購標案），依該採購之需求規 格規範，數位錄放影機須具備視訊輸入/出（Looping）功能 ，防水型彩色紅外線攝影機須具備含：「最低照度」0.001L UX/IR啟動OLUX（含）以下、「影像解析」彩色540TV L（含 ）以上、「雜訊比」52dB（含）以上、具OSD選單控制功能 、車牌攝影機須提供日間車輛行駛時速80km、夜間60km以下 （點）時，車牌號碼清楚可見等功能；⑵於99年1月7日以14 萬2,300元，標得宜蘭縣政府警察局以公開取得報價單或企 劃書辦理，決標方式採最低標之「員山鄉深溝社區發展協會 建置監錄系統」採購標案（需求為數位錄放影機1部、攝影 機12支，標案案號990107，下稱深溝社區監錄系統採購標案 ），依該採購之需求規格規範，數位錄放影機須具備視訊輸 入/出（Looping）功能，液晶顯示器須具有D-SUB入端子， 防水型彩色紅外線攝影機須具備含「最低照度」0.001LUX/I R啟動OLUX（含）以下、「影像解析」彩色540TVL（含）以 上、「雜訊比」52dB（含）以上、具OSD選單控制功能等功 能；⑶於99年9月21日以13萬4,800元標得宜蘭縣政府警察局 以公開取得報價單或企劃書辦理，決標方式採最低標之「羅 東鎮新群社區建置監錄系統」採購標案（需求為數位錄放影
機3組、攝影機12支，標案案號990921，下稱新群社區監錄 系統採購標案），依該採購之需求規格規範，數位錄放影機 須具備視訊輸入/出（Looping）功能，液晶顯示器須具有D- SUB輸入端子，防水型彩色紅外線攝影機須具備含「最低照 度」0.05LUX/IR啟動OLUX（含）以下、「影像解析」彩色48 0TVL（含）以上、「雜訊比」50dB（含）以上、具OSD選單 控制功能、車牌攝影機須提供日間車輛行駛時速80km、夜間 60km以下（點）時，車牌號碼清楚可見等功能。被告吳鴻興 明知協義公司於98、99年間，向上敦企業有限公司（下稱上 敦公司）購買之數位錄放影機（包括型號DVR-H2004、DVR-H 2008、DVR-H2016）未具備視訊輸入/出（Looping）功能， 以及於98年12月間、99年1、2月間，向影王科技股份有限公 司（下稱影王公司）購買型號KMS-1259DN 1/3彩色標準型攝 影機（下稱1259DN型號攝影機）共計200台，最低照度為0.2 LuxF1.25,600度K、水平解析度420TV Line以上、雜訊比48d b以上，不符合上述採購案對於「最低照度」、「影像解析 」、「雜訊比」之需求，為使通過驗收，竟意圖為自己不法 之所有，基於詐欺取財之犯意，指示影王公司經理劉鎮卿於 1259DN型號攝影機之機身，張貼符合上述採購規範需求之型 號AWON KMS-63A2HN（下稱63A2HN型號）標籤，並與錄放影 機完成安裝，致驗收人員即宜蘭縣政府警察局副局長邱聰雲 於99年4月20日、主任秘書蔡坤寶等4月15日、11月16日辦理 驗收時，均陷於錯誤，通過驗收，並核撥款項予協義公司， 以此方式詐得款項共計57萬145元。因認被告涉犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸 上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方 須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為 該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。 職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為 經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定 有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之 彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審 理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被
告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15 4條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決 書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主 文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相 符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾 其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在， 所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院10 0年台上字第2980號判決參照），是以本案被告經本院認定 不能證明其犯罪，而判決無罪，即無庸再論述證據能力之有 無，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。 又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴 訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯 罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否 認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足 以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。另刑事訴訟法第 161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判 ，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是 倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證， 即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則。四、公訴意旨認被告涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以上開永美等社 區、深溝社區、新群社區之監錄系統採購標案，其採購之攝 影機實際型號為「1259DN」，並非攝影機上標籤所示型號「 63A2HN」，證人劉鎮卿於調查局詢問時證述前開攝影機之標 籤可能係應被告之要求而換貼並出貨，以價格較低且不符上 開採購標案規格之1259DN型號攝影機充當63A2HN型號之攝影 機，致相關驗收人員陷於錯誤，通過驗收，協義公司以此方 式詐得款項共計57萬145元等情，為其主要論據。訊據被告
堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我並無詐欺。辯護人則 以：⑴被告之協義公司履約所交付之錄放影機雖不具備輸入/ 出Looping功能，然被告於得標履約過程已將上敦公司生產 型號DVR-H2004、DVR-H2008、DVR-H2016數位錄放影機供業 主審核，審核後交付者亦為同一型號產品，且被告並將市面 上已無生產具有輸入/出Looping功能之數位錄放影機此一事 實向業主宜蘭縣政府警察局陳明，經其同意後提供前開上敦 公司之錄放影機，且經該局驗收通過，縱認交付之機器或有 瑕疵，亦屬債務不履行之民事損害賠償問題，難謂被告有何 施用詐術使宜蘭縣政府警察局陷於錯誤之情形；⑵協義公司 標得本案後，確於履約前提供63A2HN之攝影機供業主審核， 雖實際提供交付者為機身貼有63A2HN標籤之1259DN機型，然 係影王公司出貨時自行黏貼，被告並無指示，而協義公司向 影王公司所採購之攝影機每台單價為1,985元（含稅則為2,0 84元），有影王公司開立之統一發票可稽，絕非劉鎮卿所稱 每台1,400元，可證黏貼標籤並非被告指示，否則協義公司 不至於每台支付2,084元之費用購買僅1,400元之1259DN機型 ，再指示影王公司張貼63A2HN型號之標籤，足證被告訂購者 確為63A2HN之攝影機，至於攝影機雖不符合採購案關於最低 照度、影像解析、雜訊比之需求，然此一爭議宜蘭縣政府警 察局已經承認係屬規格訂定有誤，政風室報告亦認屬契約規 格訂立錯誤之行政瑕疵，被告並非故意為詐欺行為，且該民 事債務不履行問題業由協義公司與宜蘭縣政府警察局達成和 解，自不能以其中部分功能未達標準，即認被告有詐欺犯行 等語，為被告辯護。經查：
㈠被告係協義公司之經理，其代表協義公司於上開時間標得宜 蘭縣政府警察局所招標之永美等社區、深溝社區、新群社區 之監錄系統採購標案，永美等社區監錄系統採購標案之標案 需求為數位錄放影機25組、攝影機159支，其中防水型彩色 紅外線攝影機須具備含「最低照度」0.001LUX/IR啟動OLUX （含）以下、「影像解析」彩色540TVL（含）以上、「雜訊 比」52dB（含）以上，深溝社區監錄系統採購標案之標案需 求為數位錄放影機1部、攝影機12支，其中防水型彩色紅外 線攝影機須具備含「最低照度」0.001LUX/IR啟動OLUX（含 ）以下、「影像解析」彩色540TVL（含）以上、「雜訊比」 52dB（含）以上，新群社區監錄系統採購標案之標案需求為 數位錄放影機3組、攝影機12支，其中防水型彩色紅外線攝 影機須具備含「最低照度」0.05LUX/IR啟動OLUX（含）以下 、「影像解析」彩色480TVL（含）以上、「雜訊比」50dB（ 含）以上，協義公司實際自影王公司購得並提供前開三標案
之攝影機型號為「KMS-1259DN」彩色標準型攝影機，最低照 度為0.2LuxF1.25,600度K、水平解析度420TV Line以上、雜 訊比48db以上，均未符合上述三採購案對於「最低照度」、 「影像解析」、「雜訊比」之需求，且協義公司依前開標案 提供之攝影機機身所黏貼之標籤均係與實際機型不符之「AW ON KMS-63A2HN」型號，協義公司則分別於99年4月20日、99 年4月15日、99年11月16日通過驗收並取得核撥款項等情， 業據證人即協義公司登記負責人林麗秋、證人即影王公司業 務經理劉鎮卿於調查局詢問時證述明確，復為被告所不爭執 ，並有宜蘭縣政府警察局執行「員山鄉深溝社區維修監錄系 統」採購規範需求說明書、宜蘭縣政府警察局執行「羅東鎮 新群社區建置監錄系統」採購規範需求說明書、宜蘭縣政府 警察局執行「冬山鄉永美、群英、清溝、東城、八寶、順安 、香和、廣興等8個社區建置監錄系統」採購規範需求說明 書、宜蘭縣政府警察局冬山鄉監錄系統採購案決標公告、宜 蘭縣政府警察局員山鄉監錄系統採購案定期彙送、宜蘭縣政 府警察局羅東鎮監錄系統採購案定期彙送、宜蘭縣政府警察 局契約（採購編號981113）、宜蘭縣政府警察局契約（採購 編號990107）、宜蘭縣政府警察局員山鄉深溝社區發票協會 建置監錄系統1批變更契約議定書、宜蘭縣政府警察局財物 採購契約（採購編號990921）、上敦公司104年5月4日00000 0000號函、型號DVR-H2004/DVR-H2008/DVR-H2016規格表、 客戶出貨單明細表、成本分析表、影王公司104年5月6日影 王字第1040506001號函、影王公司銷（退）貨單明細表、規 格表、統一發票、宜蘭縣政府警察局99年4月7日初驗紀錄、 宜蘭縣政府警察局99年4月12日初驗紀錄、宜蘭縣政府警察 局冬山鄉建置、維修監錄系統99年4月20日驗收紀錄、宜蘭 縣政府警察局員山鄉深溝社區發展協會建置監錄系統99年4 月15日驗收紀錄、宜蘭縣政府警察局羅東鎮新群社區建置監 錄系統99年11月16日驗收紀錄、宜蘭縣政府警察局粘貼憑證 報銷單、協義公司開立予宜蘭縣政府警察局之發票、結算驗 收證明書、結算明細表、宜蘭縣政府警察局粘貼憑證報銷單 、協義公司開立予宜蘭縣政府警察局之發票、結算驗收證明 書、宜蘭縣政府警察局粘貼憑證報銷單、調查局、宜蘭縣政 府警察局、協義公司人員於104年3月20日、104年4月2日9時 許在永美等社區、深溝社區、新群社區之會勘記錄、攝影機 照片等在卷可稽，此部分事實首堪認定。
㈡證人劉鎮卿於調查局詢問時陳稱：型號1259DN攝影機單價約 為1,400元，型號63A2HN價格約在2,800至3,000元之間（見 調查局卷一第8頁反面、第71頁），影王公司函覆調查局之1
04年5月6日影王字第1040506001號函則載稱63A2HN之攝影機 為2,800～3,000元（見調查局卷一第71頁），若劉鎮卿及影 王公司上述關於二個型號攝影機市價之陳述為真，則型號12 59DN、型號63A2HN攝影機二者間即具有相當之價差，公訴意 旨因此認為協義公司實際提供之未符合標案規格之1259DN型 號攝影機，其售價為1,400元，協義公司就前開三標案以換 貼63A2HN型號之標籤方式，分別報價2,400元、4,500元、2, 200元，藉此賺取前開三標案之攝影機差價總計為20萬5,800 元（見調查局卷一第116頁調查局所製作之不法所得統計表 ）。而檢察官認本案代表協義公司向前開三標案之承辦及驗 收人員施用詐術之行為人為被告吳鴻興，其主要所憑依據即 為證人劉鎮卿於調查局之證述。惟觀之證人劉鎮卿於調查局 詢問時證稱：（問：提示影王公司S211 X-1及KMS-63A2HN攝 影機照片1份，經本站於104年3月20日及4月2日會同「冬山 鄉永美、群英、清溝、東城、八寶、順安、香和、廣興等社 區裝置監錄系統」〈標案案號：981113〉、「員山鄉深溝社區 發展協會建置監錄系統」〈標案案號：990107〉及「羅東鎮新 群社區建置監錄系統」〈標案案號：990921〉招標機關宜蘭縣 政府警察局人員，以及前揭標案得標廠商協義公司人員至攝 影機裝設地點會勘後，發現協義公司在前揭標案各攝影機裝 設地點採用貼有「AWON S211 X-1」及「AWON KMS-63A2HN 」共2種標籤之攝影機，該2種型號之攝影機是否為影王公司 所銷售之機型？）是的」、「（問：提示影王公司104年5月 6日影王字第1040506001號函，依該函所示，為何貼有「AWO N KMS-63A2HN」標籤之攝影機並非KMS-63A2型號之攝影機， 而係型號「KMS-1259DN」之攝影機？詳情為何？）經本公司 人員檢視前揭照片所示，該貼有「AWON KMS-63A2HN」標籤 之攝影機，發現照片中之攝影機實際上是型號「KMS-1259DN 」之攝影機，再經比對本公司於98年12月30日出貨給協義公 司之銷貨明細單紀錄，本公司可以確定照片中貼有「AWON K MS-63A2HN」標籤之攝影機，實際上是型號「KMS-1259DN」 之攝影機」、「（問：既然協義公司向影王公司洽購型號「 KMS-1259DN」之攝影機，為何該攝影機上貼有「AWON KMS-6 3A2HN」攝影機之標籤？）因為當初協義公司向我洽購型號 「KMS-1259DN」之攝影機時，即向本公司要求在該批「KMS- 1259DN」之攝影機機身貼上「AWON KMS-63A2HN」型號攝影 機之標籤，因為該筆訂單對我業績幫助很大，加上協義公司 當初沒有要求我對該筆型號訂單之檢測報告或5年零組件出 貨無虞之證明，所以我就配合協義公司，將型號「KMS-1259 DN」之攝影機貼上「AWON KMS-63A2HN」型號攝影機之標籤
，再出貨給協義公司」、「（問：當初是協義公司何人要求 你配合將型號「KMS-1259DN」之攝影機貼上「AWON KMS-63A 2HN」型號攝影機之標籤再出貨給協義公司？）我與協義公 司平時業務往來大部分是與協義公司經理吳鴻興接洽，有可 能是吳鴻興要求我配合將型號「KMS-1259DN」之攝影機貼上 「AWON KMS-63A2HN」型號攝影機之標籤再出貨，但因為時 間久遠，我不敢百分百確定，但我能確定的確是協義公司人 員要求我做出如此配合」、「（問：...該批貨由協義公司 何人所點收？）我不知道」等語（見調查局卷一第7至9頁） 。可知前開標案之攝影機遭換貼為與實際型號不符之標籤， 係證人劉鎮卿所為，至證人劉鎮卿係受何人指示而換貼標籤 ，審諸其上開證述內容，亦無得遽認係被告吳鴻興所為。又 檢察官於偵查階段並未傳喚證人劉鎮卿確認釐清前情，證人 劉鎮卿經原審數次傳喚並未到庭，其經本院傳喚、拘提亦未 到庭，有原審審判筆錄、本院送達證書、本院審判筆錄、本 院拘票在卷可按（見原審卷第139頁反面、第172頁、第209 頁，本院卷第412、431、438、442、444、457頁），其於調 查局所為之證述內容提及「有可能是吳鴻興要求我配合，但 因時間久遠，我不敢百分百確定」云云，僅為臆測且多屬不 確定之語，自無從遽為不利被告之認定。
㈢又證人劉鎮卿及影王公司曾提出影王公司與協義公司於98、9 9年間之交易明細及發票，觀諸影王公司98年12月26日至99 年1月25日銷貨明細表，顯示影王公司於98年12月30日曾銷 貨150台1259DN型號、單價1,400元之攝影機予協義公司，同 日銷貨150個單價585元之「手調2倍變焦自動光圈」，99年1 月18日影王公司開立予協義公司之統一發票則記載「攝影機 150台、單價1,985元」（見調查局卷一第9、19、20頁、第7 4頁正、反面）；另影王公司99年1月26日至99年2月25日銷 貨明細表，顯示影王公司於99年1月29日曾銷貨50台1259DN 型號、單價1,400元之攝影機予協義公司，同日銷貨50個單 價100元之變壓器，同日銷貨12個單價585元之「手調2倍變 焦自動光圈」，99年2月10日影王公司開立予協義公司之統 一發票則記載「攝影機50台、單價1,500元」、「鏡頭12個 、單價585元（見調查局卷一第75頁正反面），上開發票總 價金額另均額外加計5％之營業稅。證人劉鎮卿於調查局雖證 稱型號1259DN之攝影機每台為1,400元，然斟酌影王公司銷 貨明細表及開立之發票，其銷售攝影機予協義公司時多均搭 配相同數量之「手調2倍變焦自動光圈」鏡頭（單價585元） ，故其所謂型號1259DN攝影機每台1400元，應係指攝影機本 身之價格，參酌被告辯稱協義公司向影王公司購買之攝影機
每台單價為1,985元（機身1,400元+鏡頭585元=1,985元）， 含稅為2,084元，亦與前開發票顯示情形大致相符，應可認 定協義公司確係以每台機身加鏡頭1,985元、含稅2,084元之 價格向影王公司購買攝影機，據以向業主交貨。惟影王公司 提出之銷貨明細表，係該公司內部單方製作之銷貨資料，至 多僅能證明影王公司有銷貨1259DN型號攝影機之事實，且影 王公司開立予協義公司之99年1月18日統一發票、99年2月10 日統一發票並未記載其銷售予協義公司之150台、50台攝影 機，究係何種型號，已有可疑，證人劉鎮卿亦證稱：本件3 項標案，協義公司並未向影王公司要求提供攝影機等相關產 品之檢測報告或證明（見調查局卷一第9頁）。依前述各情 ，本案雖有可能係協義公司向影王公司採購單價1,985元（ 機身加鏡頭）之型號1259DN攝影機，並指示要求影王公司之 劉鎮卿張貼型號63A2HN之標籤，據以向業主宜蘭縣政府警察 局報價而標得3項標案，嗣並交付該實為型號1259DN之攝影 機，藉以通過驗收、詐取款項；然亦不能排除係影王公司之 劉鎮卿利用協義公司未要求提供攝影機檢測證明報告之機會 ，自行將型號1259DN之攝影機張貼上型號63A2HN之標籤後， 向協義公司宣稱所銷售交貨者即為型號63A2HN之攝影機此一 可能性。衡諸證人劉鎮卿為本案利害關係人，若確有前述情 事，其為求卸免責任，實有於調查局為不實陳述之高度可能 ，其復未於偵查中及法院審理時到庭，無法藉檢察官訊問及 法院交互詰問之過程釐清上開疑義，則檢察官僅憑證人劉鎮 卿在調查局所為單一、模糊且有瑕疵之證述，即認被告涉犯 詐欺取財犯行，實有速斷。被告辯稱係以每台1,985元（未 稅）之價格向影王公司購買型號63A2HN之攝影機，不知所交 貨者為遭張貼標籤偽為型號63A2HN、實為型號1259DN之攝影 機等情，亦非毫無足採。
㈣又被告之協義公司向上敦公司採購DVR-H2004、DVR-H2008、D VR-H2016型號之數位錄放影機，雖不具備輸入/出Looping功 能，然被告辯稱其於得標履約過程已提供上敦公司生產型號 DVR-H2004、DVR-H2008、DVR-H2016之數位錄放影機供業主 審核，並曾將市面上已無生產具有輸入/出Looping功能之數 位錄放影機此一事實向業主陳明，經業主同意接受上敦公司 之錄放影機等語，參諸該錄放影機確經業主宜蘭縣政府警察 局以「前往裝設地點驗收裝設器材及數量核對，規格與契約 相符，且設置完成」、「與契約、圖說、貨樣規定相符」為 由而驗收合格，有驗收紀錄在卷可按（見本院卷第344頁） ，被告並始終供稱該三標案缺少之Looping功能可以視訊分 配器等方式另外呈現、達到相同功能（見他字第617號卷二4
09頁正、反面、第448頁反面，偵字第5246號卷第19頁）。 是該數位錄放影機未具備輸入/出Looping功能，雖具有與採 購需求規格規範不相符合之缺失，然或屬民事債務不完全履 行或應否負損害賠償責任之問題，檢察官並未說明該項規格 不符是否影響設備之正常功能、缺乏該項功能所致之價差為 何，及被告因此獲有如何之不法利益，調查局逕以被告交付 DVR-H2004、DVR-H2008、DVR-H2016型號數位錄放影機共29 台，以每台報價扣減成本價而得出此部分數位錄放影機之不 法利得共為36萬4,345元（見調查局卷一第116頁之不法所得 統計表），公訴意旨亦以之作為被告詐欺犯罪詐得之金額（ 見起訴書第3、40頁及檢察官上訴理由書第8頁），實有未洽 。
㈤綜上，被告縱無法證明其所持之辯解確屬成立，但本件積極 證據既不足以認定被告犯罪，而仍存有合理之懷疑，自不能 遽予推認犯罪，基於無罪推定原則，應為被告無罪之諭知。五、原審經審理結果，同前開認定，而為被告無罪之諭知，經核 並無不合。
㈠檢察官上訴意旨略以：被告於實際安裝在永美、深溝、新群 社區以前之規劃及施工階段，已知協義公司向上敦公司購買 之DVR-H2004、DVR-H2008、DVR-H2016型號數位錄放影機均 未具備視訊輸入/出Looping功能；證人劉鎮卿已證稱協義公 司向影王公司購買之攝影機型號，確係實際安裝在永美、深 溝、新群社區之1259DN型攝影機，所述要求其張貼標籤之指 示人雖非十分確定，然劉鎮卿證稱協義公司係影王公司之老 客戶，業務往來之窗口最主要係被告吳鴻興，參照證人即協 義公司之助理會計鍾珮嫺、證人陳協益、林麗秋所述、可見 劉鎮卿將不實之型號標籤貼在1259DN型攝影機上應係受被告 指示無疑，原審判決竟以影王公司於99年1月18日開立予協 義公司之統一發票未具體載明是何型號之攝影機為由，認為 無法確定協義公司購買之攝影機究為1259DN型或63A2HN型， 進而認為難以排除影王公司以1259DN型號混充63A2HN出售之 可能，實與卷證資料不符且違背經驗法則，被告涉犯刑法第 339條第1項之詐欺取財罪嫌，事證明確，原審法院判決無罪 ，其認事用法似有違誤，為此提起上訴，請求撤銷原判決， 更為適法之裁判等語。
㈡然查：
⒈被告辯稱於得標履約過程已提供上敦公司之型號DVR-H2004、 DVR-H2008、DVR-H2016之數位錄放影機供業主審核，就無Lo oping功能一事亦已告知業主並獲業主接受，且該錄放影機 嗣經業主宜蘭縣政府警察局驗收合格，縱欠缺Looping功能
，然亦得以視訊分配器等方式補足，自難逕認屬詐欺行為， 業已說明如前。
⒉證人劉鎮卿雖於調查局證稱協義公司係訂購1259DN型號之攝 影機，並受協義公司指示張貼63A2HN之標籤云云，然此為被 告所否認，劉鎮卿於調查局之證述除並非精確外，其更不能 肯定是否確受被告指示；又究係被告之協義公司採購型號12 59DN攝影機，指示要求影王公司之劉鎮卿張貼型號63A2HN之 標籤，抑或係影王公司利用協義公司未要求其提供攝影機檢 測證明報告之機會，自行將型號1259DN之攝影機張貼型號63 A2HN之標籤後，向協義公司宣稱為型號63A2HN之攝影機而交 貨，既有不明，且檢察官除援引證人劉鎮卿之證述及協義公 司出貨明細表、統一發票外，並未就其主張之詐欺犯罪事實 再提出其他積極證據以為證明，本件即存有合理之懷疑存在 ，不足以認定被告成立犯罪，至於證人鍾珮嫺、陳協益、林 麗秋等人之證詞，均僅能證明被告係負責處理本件3項標案 之人此一並無爭議之事實，揆諸前揭說明，仍難據以推論被 告即有本件詐欺犯行。
㈢綜上，檢察官上訴理由所指各情，仍不能證明被告確有公訴 意旨所指詐欺犯罪，原審諭知被告無罪，並無不合。從而本 件檢察官之上訴為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官周建興提起上訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
刑事第九庭審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
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