臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度訴字第3號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 廖○○
選任辯護人 楊林澂律師（法扶）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第15731號、第18513號），本院判決如下：
主 文
廖○○犯如附表一編號1至3所示之罪，共參罪，各處如附表一編號1至3「主文」欄所示之刑及沒收；又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表二編號1 所示之物沒收之。應執行有期徒刑拾捌年拾月。
事 實
一、廖○○（綽號「阿霖仔」）明知海洛因為毒品危害防制條例 第2條第2項第1 款所列管之第一級毒品，未經許可，不得非 法持有、販賣，亦不得非法轉讓予他人，竟分別為下列犯行 ：
㈠基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之如 附表二編號1所示之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1 張，序號：000000000000000），分別於如附表一編號1至3 所示時間，持續與顏○○持用之門號0000000000號行動電話 聯絡後之某時，在各該編號所示地點，以各該編號所示方式 ，分別以新臺幣（下同）4,000 元之代價，販賣不詳數量之 海洛因1包予顏○○共計3次。
㈡於民國109年6月24日18時22許，以上開同一行動電話與陳○ ○持用之門號0000000000號行動電話聯絡後之某時，在高雄 市鳳山區中山西路附近與陳○○見面，廖○○原欲販賣5,00 0 之海洛因予陳○○，惟因陳○○不滿意而不欲購買（販賣 未遂部分未據起訴），廖○○遂基於轉讓第一級毒品海洛因 之犯意，無償轉讓不詳數量（無證據證明達淨重5 公克）之 第一級毒品海洛因予陳○○施用1次。嗣經警於109年7 月22 日12時許，持本院依法核發之搜索票，至廖○○位於高雄市 ○○區○○街0 巷00號之住處執行搜索，並扣得如附表二編 號1至4所示之物，而揭悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷
㈠證人顏○○、陳○○於警詢之證述
按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文 。查，證人顏○○、陳○○於警詢之證述，核均屬傳聞證據 ，並無法律規定得為證據之例外情形，且據被告廖○○、辯 護人俱於本院準備程序及審理中爭執證據能力（本院訴字卷 第55頁、第185 頁），應不具證據能力而不得作為本案判斷 之基礎。
㈡其餘傳聞證據
另按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件據以認定被告犯 罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述（不 含證人顏○○、陳○○於警詢之證述），雖屬傳聞證據，因 檢察官同意有證據能力，被告及辯護人於本院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議，均視為同意作為證據，本院審酌上開證據均係 依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上 揭刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，俱有證據能力。 ㈢其餘後開本案所引卷證所涵括之供述（證人顏○○、陳○○ 於本院審理中之結證）及非供述證據，均經本院依法踐行調 查證據程序，檢察官、辯護人及被告均不爭執各該證據之證 據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所 引用之供述及非供述證據之證據能力均無疑義，合先予敘明 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承其確以如附表二編號1 所示行動電話，各與 證人顏○○、陳○○聯絡，並分別於附表一編號1至3所示時 間後某時、地點；於109年6月24日，在高雄市鳳山區中山西 路附近，均因為購買第一級毒品海洛因乙事而見面之事實（ 本院訴字卷第193頁、第209頁背面、第211 頁），且曾於本 院羈押訊問時坦承本件全部被訴犯行（本院聲羈字卷第21頁 背面），惟後於本院準備程序及審理中均矢口否認涉有何販 賣、轉讓第一級毒品之犯行，並辯稱：伊是跟顏○○合資購 買海洛因，但是都沒有拿到毒品，至於轉讓海洛因部分，是 陳○○要伊幫他介紹上游，看有沒有便宜一點，但是上游不
同意，伊就跟陳○○說上游不同意，所以就離開了，之前法 官於羈押訊問時，因為伊當時人很不舒服，整個人昏昏沉沉 （本院訴字卷第47頁背面、第49頁）；伊都是開顏○○的車 搭載顏○○一起去購買毒品，當時顏○○喝醉到不省人事， 是顏○○委託伊跟藥頭購買毒品云云（本院訴字卷第213 頁 至背面）。另辯護人亦為被告之利益於審理時辯稱：顏○○ 、陳○○的證詞均不實在，縱然被告有拿1 包物品給陳○○ 施用，那也無法證明該包物品係海洛因，另被告於附表一編 號1至3所示時間與顏○○聯繫，是要與顏○○集資向上游購 買毒品，不過因為疫情的關係，事實上都沒有拿到毒品，縱 被告確有交付毒品給顏○○，應僅構成幫助施用海洛因云云 。經查：
㈠上開被告所坦承之事實（被告於本院羈押訊問時之自白除外 ），核與證人顏○○、陳○○於偵訊及本院審理中就其等均 曾以電話與被告聯絡後見面之證述相符（偵卷第10至12頁、 第21頁，本院訴字卷第187頁背面至189頁、第191 頁背面、 第195頁），並有被告以其所持用之如附表二編號1所示行動 電話分別與證人顏○○、陳○○通話之通訊監察譯文在卷可 稽（警一卷第14至19頁），堪以認定。
㈡是本件應審究之爭點厥為：①被告於附表一編號1至3所示時 、地與證人顏○○見面時，是否均交付不詳數量之第一級毒 品海洛因1包予證人顏○○，並各向證人顏○○收取4,000元 ？如是，則被告是否意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意所為，而俱應構成販賣第一級毒品罪？②被告於109 年6 月24日18時22分許，在高雄市鳳山區中山西路附近，是 否無償轉讓不詳數量之第一級毒品海洛因予證人陳○○施用 1次？茲分敘如下：
⒈被告分別於附表一編號1至3所示時間、地點，販賣各該編號 所示海洛因予證人顏○○共計3 次，並各次均向證人顏○○ 收取販毒價金（均為4,000 元）；以及其於109年6月24日18 時22分許，在高雄市鳳山區中山西路附近，無償轉讓不詳數 量之第一級毒品海洛因予陳○○施用1次等情，業經證人顏 ○○、陳○○分別於偵查及本院審理中證述明確在卷（偵卷 第11頁及背面、第21頁，本院訴字卷第187頁、第189頁、第 19 1頁背面、第195頁），且被告於警詢中亦自承：伊認識 顏○○、陳○○，均沒有仇恨或其他糾紛等語（警二卷第15 頁、第17頁），以及證人顏○○於偵訊時亦結證稱：伊與被 告無仇恨或金錢借貸等語（偵卷第12頁）、證人陳○○於偵 訊時供稱：伊與被告無仇怨等語（偵卷第21頁背面），衡情 證人顏○○、陳○○均無設詞誣陷被告之動機，而堪採信。
⒉又被告固於本院審理中辯稱其係駕駛證人顏○○之自用小客 車，搭載證人顏○○一同前往購毒云云，惟被告就其究竟有 無實際交付第一級毒品海洛因予證人顏○○、究係受證人顏 ○○所託代為購毒，或與證人顏○○合資購毒，以及係自己 去購毒或駕駛自用小客車搭載證人顏○○一同前往購毒等如 此單純事項，於警詢、偵查、本院準備程序及審理中迭次之 供述分別為：①於警詢中供稱：顏○○打電話給伊，是因為 伊與顏○○都會集資購買海洛因等語（警二卷第16頁背面） ；②於偵查中供稱：伊於附表一編號1至3所示時間與顏○○ 通話，均是顏○○拜託伊去向朋友購買海洛因，因為他要跟 伊集資購買，所以伊購得海洛因後，便分別在顏○○住處或 開漳聖王廟將海洛因交給顏○○等語（偵卷第27至28頁）； ③後於準備程序中供稱：伊是要跟顏○○合資購買海洛因， 但是都沒有拿到毒品等語（本院訴字卷第47頁背面）；④又 於本院審理中供稱：「（問：究竟是你載顏○○去買，還是 你跟他合起來去買？）是他一直委託我，因為我很少吸食， 我都喝美沙酮」等語（本院訴字卷第213 頁背面），可知被 告先於警詢及偵查中均供稱其與證人顏○○係合資購買海洛 因；復於偵查中坦承其係自行購得毒品，並將購得毒品交付 予證人顏○○；再於本院準備程序時辯稱其並未購得毒品； 後於本院審理中改口供稱其係駕駛證人顏○○之自用小客車 ，搭載證人顏○○一同前往購毒，且三次均未購得毒品，並 就其究係受證人顏○○所託代為購毒或合資購毒乙事，言詞 閃爍、避重就輕，是被告上開迭次之供詞，前後供詞一再翻 異，實啟人疑竇，而不可輕信。
⒊被告及辯護人雖以前開情詞置辯，然本院審酌後開事項後， 認均不足採信：
⑴被告於本院羈押訊問時，就本件被訴之犯罪事實業均坦承不 諱（本院聲羈卷第21頁背面）。雖被告於本院審理中否認犯 行，並以前揭陳詞置辯，惟觀諸被告於109年7月23日羈押訊 問之初，經本院告以檢察官羈押聲請書之犯罪事實後，立即 坦認本件全部犯行，再經本院訊之何以於警詢及偵查均否認 犯行之際，被告即供稱：「因為我今天被檢察官聲請羈押身 體不適而暈倒後，我才深覺自己做錯......」等語，且經本 院再訊以：「你共計有5次犯行（3次販賣、2 次轉讓），是 否均承認？」等語後，被告即供稱：「陳○○的部分我只有 109年6月24日轉讓海洛因毒品給他1 次，隔天是我們相約要 買毒，但他說東西不好，不要跟我買，我那次也沒有再給他 試吃。針對販賣給顏○○的3 次毒品犯行，我均承認」等語 ，並於該次庭訊之末表示：「（問：目前身體狀況如何？）
今天下午法警有帶我去就醫，我目前身體狀況還好」等語， 此有本院109年7月23日訊問筆錄1 份在卷可憑（本院聲羈字 卷第21至25頁），足見被告於本院羈押訊問之初，主動供承 其確有販賣第一級毒品海洛因予證人顏○○3 次，並陳稱檢 察官於羈押聲請時認其轉讓第一級毒品海洛因予證人陳○○ 共計2次有誤，供稱其僅於109年6 月24日轉讓第一級毒品海 洛因予證人陳○○1次，並具體詳述其於109年6 月24日與證 人陳○○見面之原因，係為販賣第一級毒品海洛因予證人陳 ○○，惟因證人陳○○表示毒品之品質不佳，而未完成販毒 交易，是倘非確有其事，被告豈得於本院羈押訊問時就轉讓 第一級毒品予證人陳○○之緣由、次數為如此具體、詳細之 供述，並對於檢察官認定其轉讓海洛因予證人陳○○之次數 予以澄清；甚且，被告於羈押訊問時，尚有辯護人在庭為其 辯護（此亦觀之上開本院羈押訊問筆錄自明），並於庭訊之 末自稱其就醫後身體狀況還好，此足徵被告上開於本院羈押 訊問時之供詞，乃出於其自由意志所為無訛。
⑵加以，被告上開於本院羈押訊問時所供稱其轉讓第一級毒品 海洛因予證人陳○○之緣由乃「試用」乙事，顯與其於警詢 中，經警提示其於109年6月24日，以如附表二編號1 所示行 動電話與證人陳○○聯繫之通訊監察譯文後供稱：伊讓陳○ ○試用毒品海洛因後，陳○○嫌毒品海洛因的價格貴，就沒 有交易成功等語（警二卷第17頁背面）一致，且均核與證人 陳○○於偵訊時，經檢察官提示上開被告於109年6月24日與 證人陳○○間之同一通訊監察譯文後結證稱：這是伊與被告 間之對話，是伊要跟被告買海洛因，當日18時22分通話結束 後約半小時，伊與被告在中山西路的一間廟見面，他有拿1 包海洛因出來，本來要賣伊5,000 元，伊看重量太少就不要 了，他就給伊一些試吃，想要證明品質是好的，伊就拿到廟 旁邊的廁所，以針筒注射方式施用他給伊的海洛因，因為他 只給伊一點點，伊施用後覺得沒什麼效果，所以伊就不買了 等語（偵卷第21頁）；於本院審理中結證稱：「（問：為何 後來被告會拿1 包給你試用？）那時候我跟他說我不想拿了 ，他就拿1包請我」等語（本院訴字卷第191頁背面）相符， 足見被告前開於本院羈押訊問時所為之自白，以及證人陳○ ○之前開證述，應均非無稽，堪以採信。
⑶且證人顏○○於偵查中，經檢察官提示被告分別於如附表一 編號1至3所示時間，以如附表二編號1 所示行動電話與之聯 繫之通訊監察譯文時結證稱：伊於109年5月14日16時41分49 秒至18時22分23秒之通訊監察譯文，是伊跟被告的對話，伊 要他幫伊購買毒品，伊先拿4,000 元給他，他就離開去拿海
洛因，後來再到伊住處拿1 包海洛因及注射針筒給伊，電話 中伊說「軟的」就是指海洛因，這次通話結束後，伊在住處 以4,000元跟他購買海洛因，一手交錢一手交貨；於109年6 月4日10時3分26秒至10時39分57秒之通訊監察譯文，也是伊 跟被告的對話，伊先給他4,000 元，之後被告在位於高雄市 鳳山區中山西路之開漳聖王廟，交付伊1包海洛因；另於109 年6 月20日16時30分40秒至18時55分25秒之通訊監察譯文， 亦是伊跟被告間之對話，伊表示先付3,000 元，明天伊再支 付1,000元，被告就先至伊住處向伊拿3,000元，之後再至伊 住處交付1 包海洛因給伊，並去販賣機買注射針筒給我，後 來伊於翌日再支付1,000元給被告等語（偵卷第11 頁及背面 ），經與被告於偵訊時所供稱：伊與顏○○於109年5月14日 的通訊監察譯文，是顏○○拜託伊去拿海洛因，他要和伊集 資購買海洛因，當日伊先在顏○○住處跟他拿4,000 元，後 來同日約18時許，伊就去顏○○住處交付他1包價值4,000元 的海洛因，對話中「軟的」是指海洛因；伊於109年6月4 日 與顏○○之通訊監察譯文，是顏○○要跟伊集資去拿海洛因 ，對話中「有傢伙嗎」是指施打海洛因的針筒，後來顏○○ 在開漳聖王廟給伊4,000 元，之後伊拿到海洛因後，就在開 漳聖王廟將4,000 元的海洛因交給顏○○，伊也有買注射針 筒給他；另伊於109年6月20日與顏○○之通訊監察譯文，是 顏○○不想等，問伊身上有沒有足夠的錢，要伊先去跟朋友 拿海洛因，伊拿到海洛因之後，就去顏○○住處將價值4,00 0元的海洛因交給他，顏○○有給伊3,000元，隔天再給伊1, 000 元等語（偵卷第27頁背面至29頁）相互勾稽比對，可知 被告及證人顏○○之上開陳詞，除就被告是否與證人顏○○ 進行毒品交易乙事外，其餘關於被告交付毒品之時間、地點 、價金、順序、是否另交付供施用毒品所用之注射針筒，以 及證人顏○○於109年6 月20日僅交付3,000元予被告，翌日 再交付1,000 元予被告等細節性事項，均毫無齟齬之處；另 徵之常理，海洛因係第一級毒品，且持有第一級毒品海洛因 乃毒品危害防制條例所規範之犯罪行為，並為警方多所查緝 ，若無正當理由持有海洛因，實有遭警緝獲之高度風險，而 觀諸被告以如附表二編號1 所示行動電話與證人顏○○，於 109年6月20日18時36分許之通話中，被告向證人顏○○稱： 「好好，不要打了身上有東西很危險」等語，此有被告與證 人顏○○該次通話之通訊監察譯文存卷可考（警一卷第18頁 ），可知被告當時確持有具有違禁物性質之第一級毒品海洛 因無疑，否則被告何須向證人顏○○陳稱上詞？又證人顏○ ○證稱其3 次購得毒品後均丟棄而沒有施用乙情，雖與常情
較不相符，惟無論係證人有意隱瞞其自身施用毒品之犯行， 或果真於購入毒品後懸崖勒馬，均無礙於上開事實之認定。 是被告辯稱其並未取得第一級毒品海洛因交付予證人顏○○ ，顯為無稽，不足採信。
⑷至被告固又辯稱：伊係與顏○○合資購毒云云。然查，觀諸 證人顏○○於偵查中結證稱：關於毒品的種類、價金都是伊 跟被告約定的，但他去跟什麼人買的，這伊不知道，購毒價 金4,000元是被告決定的，伊不能決定要買1,000 元或2,000 元等語（偵卷第11頁背面）；復於本院審理中亦結證稱：伊 對於購買海洛因的價錢，一次就是4,000 元這件事，是被告 定的，不是伊能有所主張的，被告也沒有跟伊講過為何購買 海洛因一次就要4,000元，伊跟被告交易就是要4,000元，伊 不知道是不是被告也要買，所以邀伊合資購買，伊不知道被 告向他的上手拿毒品要多少錢，價格如何定的伊也不知道， 伊向被告拿到的毒品是多少份量的，伊也不知道，伊拿錢給 被告，叫被告買毒品，一次就是4,000 元，被告沒有說他也 要施用毒品，所以要跟伊一起合資購買毒品等語（本院訴字 卷第195至197頁、第199頁背面、第203頁），依證人顏○○ 上開證述，可知證人顏○○就被告之毒品究係向何人購買、 購買之海洛因數量為何、各自出資金額等關於合資之細節性 事項均不清楚，被告亦單方面決定證人顏○○之購毒金額即 「4,000 元」，且未曾就雙方出資額多寡乙事與證人顏○○ 商討，足見被告實握有毒品交易之主導締約權，證人顏○○ 顯無從置喙，核與通常一般合資購物之常情有悖，益見雙方 係毒品買賣關係，而非合資向他人購買毒品甚明。另證人顏 ○○固於本院審理中結證稱：被告有跟伊說要去向別人買毒 品來交給你等語（本院訴字卷第203 頁）。惟查，第一級毒 品海洛因乃政府嚴格查緝之違禁物，若非具有相當之經驗、 技術、化學知識、製作處所及有關原料等，斷難自行製造後 而供販賣，通常之一般販毒者之毒品來源，常係購自上游後 ，再轉而出售予他人，是證人顏○○上開於本院審理中所證 ，亦核與一般販毒者之毒品來源無異，亦不足以為有利於被 告之認定。
⑸另辯護人雖亦為被告之利益辯以：本件並無證據證明被告交 付予陳○○之物品係海洛因云云。然按，海洛因係第一級毒 品，且毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行 為，雖海洛因並無公定價格，惟價格絕非低廉，否則販毒者 絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而率爾販賣毒品之理 。查，被告於警詢中自承：伊於109年6月25日，在高雄市鳳 山區中山西路一帶，開出5,000 元之代價，要販賣第一級毒
品海洛因1 小包予陳○○，但陳○○嫌價格太貴，後來伊就 讓陳○○試用以證明品質，陳○○仍然覺得不滿意，故未完 成交易等語明確在卷（警二卷第17頁及背面），足見依被告 主觀上之認知，其於109年6月24日，在高雄市鳳山區中山西 路附近，交予證人陳○○「試用」之相同物品，若欲購買則 須付出5,000 元之代價，可知被告所兜售之物品所費不貲， 是被告當時交付予證人陳○○「試用」之物品，顯與市面上 非法流通之毒品相同，而具有價格匪淺之特性，益徵被告所 轉讓予證人陳○○施用之物確係第一級毒品海洛因無訛。至 證人陳○○於本院審理中結證稱：當時被告拿給伊施用的應 該是海洛因，伊施用的到底是不是海洛因伊也不知道，覺得 人輕飄飄的就覺得很好，伊沒辦法確定被告拿給伊施用的是 不是海洛因等語（本院訴字卷第187頁背面、第191頁），然 此顯不足以為被告有利之認定，蓋依證人陳○○此部分之證 詞，雖無從直接證明被告所轉讓予證人陳○○施用之物確係 海洛因，然已可資佐證上開被告於本院羈押訊問時所供稱： 因陳○○表示毒品之品質不佳，而未完成販毒交易等語顯非 空穴來風，益徵辯護人此部分所辯，委無足採。 ⒋又海洛因係第一級毒品，且販賣第一級毒品罪責既重，並為 警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，倘非有利可圖， 被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理 ，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價 格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意 圖及事實，應屬合理認定。況第一級毒品價格不貲、物稀價 昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分 量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊， 購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而 異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得 ，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之 人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行 為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險而分別 將毒品販賣予證人顏○○之可能，顯見被告如事實欄之㈠ 部分，顯係藉由販賣第一級毒品海洛因，而從中賺取買賣差 價牟利甚明。
⒌從而，被告及辯護人前開所辯，均屬無稽，俱無足採。是本 件被告於附表一編號1至3所示時、地與證人顏○○見面時， 主觀上確均意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意， 而交付不詳數量之第一級毒品海洛因1 包予證人顏○○，並 各向證人顏○○收取4,000 元；另被告確於上開時、地，無
償轉讓不詳數量之第一級毒品海洛因予證人陳○○施用1 次 無疑。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告分別基於意圖營利販賣第一 級毒品海洛因之犯意，各為如附表一編號1至3所示販賣第一 級毒品海洛因（共計3次犯行）；轉讓第一級毒品海洛因1次 等犯行，均堪以認定，各應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比 較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」， 係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形 ，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合 其全部罪刑之結果而為比較適用。查，本件被告行為後，於 109年1 月15日經總統以華總一義字第10900004091號令修正 公布之毒品危害防制條例第4條等，自同年7月15日起生效施 行，修正前之毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造 、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正後之條文 則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」， 經比較修正前後之法律，新法提高得併科罰金金額之上限， 是本件被告如事實欄之㈠部分犯行，經新舊法綜合比較結 果，應適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例 第4條第1項對被告較為有利，先予敘明。
㈡另按，海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列管 之第一級毒品，均不得非法持有、販賣或轉讓。是核被告如 事實欄㈠部分所為（即附表一編號1至3所載之3 次犯行） ，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪；如事實欄之㈡部分所為，則係犯毒品危害防制條 例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。加以，被告前開販賣、轉 讓前持有海洛因之低度行為，均為其後各該次販賣、轉讓該 毒品之高度行為所吸收，俱不另論罪。又按，毒品危害防制 條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑 至二分之一，其標準由行政院定之。」，行政院依前揭規定 發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，於第2條第1項 第1款規定，轉讓第一級毒品淨重5公克以上者，均加重其刑 至二分之一；並於同條第2 項規定：「前項所稱淨重，指除 去包裝後之毒品重量。」，經查，本案並無證據足資證明被 告如事實欄之㈡所轉讓之海洛因淨重超過5 公克，自無該
條例第8條第6項之適用，併予敘明。至被告所犯如事實欄 ㈠所為（即附表一編號1至3所載之3 次犯行）、如事實欄 之㈡所為（1 次犯行），犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
㈢另按，刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其 罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重 之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情 狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑， 俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所 謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（參見最高法院38 年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字 第899 號判例意旨）。查，本件檢察官起訴被告販賣第一級 毒品海洛因犯行，販賣之對象僅1 人（即證人顏○○）、次 數僅3次、販毒所得金額亦僅共計12,000 元（詳後述），衡 諸被告販毒之金額、次數、數量等情節皆屬輕微，與其他販 毒集團係大量販賣毒品並可獲得厚利之情形相較，所生危害 尚屬非鉅，倘處以法定最低刑度無期徒刑，衡以一般社會觀 念，顯然過重，是其等犯罪情狀於客觀上顯可憫恕，縱科以 法定最低本刑猶嫌過重，爰就其所為上開犯行（即販賣第一 級毒品罪），均依刑法第59條之規定，就其如附表一編號1 至3所示販賣第一級毒品罪部分（共計3次犯行），均予以酌 減其刑。
㈣審酌刑事處罰之輕重本即應隨個人於審判過程中所體現之整 體，而為通盤之考量，本件被告曾因竊盜及毒品等案件，分 別經法院論罪科刑之前科素行，有被告之臺灣高等法院被告 前案紀錄表各1 份存卷可查，雖於本件並未構成累犯，然已 足徵其素行顯有不佳，況其明知第一級毒品海洛因，戕害國 人身心健康及危害社會風氣至深且鉅，不思正途發展，且自 身已沾染毒品，深知毒癮易染難戒，對身心之戕害至深，猶 不知悔改，漠視法令之禁制，明知毒品戕害他人身心健康， 竟仍為一己私利而分別販賣第一級毒品予證人顏○○、轉讓 第一級毒品予證人陳○○，除足令買受毒品者沉迷於毒癮， 無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各 式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，並助長 毒品流通，實不足取，又審衡其於犯後一再否認犯行之態度 ，雖曾一度於本院羈押訊問時迷途知返，惟於審理中仍故態
復萌，難認有何悛悔實據，另考量其所轉讓、販售之毒品種 類為第一級毒品海洛因，且其轉讓第一級毒品海洛因之次數 僅1次，又其3次販賣第一級毒品海洛因之實際所得各如附表 一編號1至3「買賣標的及價金」欄所示，且販毒對象亦僅1 人，其販賣數量、模式、次數等整體犯罪之應受可非難評價 之程度，尚難與大盤毒梟者相提併論，暨被告於本院審理中 自承之智識程度、生活狀況及經濟條件（本院訴字卷第217 頁），併考量被告3 次之販毒所得金額共計12,000元，及被 告個人之應刑罰性等一切情狀，爰分別量處被告如主文所示 之刑。
㈤定應執行刑
又按行為人所犯數罪，應予併合處罰而定其應執行刑時，因 數罪併罰旨在綜合斟酌行為人所為犯罪行為之不法內涵與罪 責程度，及對犯罪行為人施以刑法矯正之必要與妥當性，由 法院依法於宣告罪刑之際，於法律限度內，決定行為人所犯 數罪之整體國家具體刑罰權範疇，以符罪刑相當性之要求。 從而，法院定其應執行之刑期時，應再次對行為人之罪責要 素重為檢視，並慎重考量其潛在性之人格特質，及與刑罰手 段加諸其身之刑事政策妥為裁量。本院審酌被告所犯前開4 罪，其中販賣毒品部分，相較於大量販賣毒品之毒梟，犯罪 情節較輕，又依犯罪行為之時序觀之，其係於109年5月14日 至同年6 月20日間販毒，犯罪時間並非甚久，並所販賣毒品 之對象僅為證人顏○○1 人，造成之影響等不法內涵，且犯 罪所得金額共計12,000元；並考量被告所轉讓之海洛因對象 亦僅證人陳○○1 人，是考量刑罰手段相當性原則，並綜合 上開各顯在性之客觀情狀判斷，並參酌本件被告前揭犯罪情 節，定其應執行刑如主文後段所示，以資懲儆。四、沒收
按，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，於105年6月22日修正公布、自105年7月1 日施行 之毒品危害防制條例第19條第1 項分別定有明文，而毒品危 害防制條例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定， 屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法 第10條之3第2項所稱不再適用之情形，然關於沒收「犯罪所 得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸 適用104年12月30 日修正後刑法之相關規定。換言之，關於 販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收 之範疇，自應依刑法第38條之1第1項之規定，屬於犯罪行為 人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所
得是否不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。又按，犯 第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪 者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查： ㈠犯罪所得
本件被告販賣第一級毒品海洛因之犯罪所得，分別如附表一 編號1至3「買賣標的及價金」欄所示，此經證人顏○○證述 明確（偵卷第11頁及背面），亦據被告於偵查中自承在卷（ 偵卷第27頁背面至29頁），乃被告各次販賣毒品犯罪所得之 財物，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定 ，於其所犯如附表一編號1至3所示各次販毒罪刑項下，宣告 沒收之，並依刑法第38條之1第3項之規定，諭知於全部或一 部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡供犯罪所用之物（即附表二編號1）
又如附表二編號1所示之行動電話1支（序號：000000000000 000號，含門號0000000000號SIM卡1 張），係供本件被告與 證人顏○○、陳○○聯繫販毒或轉讓毒品之用，此經被告於 本院審理中自承：本件伊是以如附表二編號1 所示行動電話 與顏○○、陳○○聯繫等語明確在卷（本院訴字卷第211 頁 ），應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定，分別 於被告所犯之各次販賣、轉讓第一級毒品罪刑項下，宣告沒 收之（因已扣案，自無何不能執行沒收之有）。 ㈢至本件扣案如附表二編號2至4所示之物，因無證據證明與本 件被告犯行有關，又均非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此 敘明。上開多數宣告沒收之物，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第8條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第59條、第38條之1第1項、第3項、第51條第5 款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如提起公訴，檢察官陳俊秀到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 6 月 10 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡書瑜
法 官 蔡有亮
法 官 李承曄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 6 月 10 日
書記官 陳美月
附錄本判決論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。