臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第848號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 葉百翔
選任辯護人 梁凱富（法扶）律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年
度偵字第14965號、109年度偵字第18833號），本院判決如下：
主 文
葉百翔犯如附表一所示之罪，處如附表一所載之刑（含沒收、追徵），應執行有期徒刑伍年陸月。
事 實
一、葉百翔（綽號「阿勳」、「阿健」）明知甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且 附表一編號1、2所示之咖啡包（下稱毒品咖啡包）含第二、 三、四級毒品成分，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣 上開第二級毒品、毒品咖啡包之犯意、或共同販賣之犯意聯 絡，持用行動電話0000000000門號（IMEI：00000000000000 0，下稱葉百翔門號）或手機內通訊軟體LINE為聯絡工具， 為下列犯行：
㈠緣葉百翔已於民國109年4月6日16時53分前某時許，先向蔡 金龍收取新臺幣（下同）2000元之對價，而未給予蔡金龍毒 品，蔡金龍遂於109年4月6日16時53分開始至17時34分許， 持用行動電話0000000000門號（下稱蔡金龍門號），陸續與 葉百翔門號聯繫，葉百翔則於同（6）日17時至18時許，至 蔡金龍位於高雄市○○區○○街0○0號住處（下稱立志街住 處）內，交付第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命 ）給蔡金龍。
㈡於109年4月22日18時26分許、19時24分許，先後以葉百翔門 號與蔡金龍門號聯繫後，至蔡金龍立志街住處內，交付甲基 安非他命給蔡金龍，並收取2000元之對價。 ㈢於109年6月30日13時59分許、18時18分許，以葉百翔門號先 後與蔡金龍門號聯繫後，至蔡金龍立志街住處內，交付甲基 安非他命給蔡金龍，並收取2000元之對價。 ㈣於109年5月4日8時53分至22時25分許，以葉百翔門號陸續與 吳瑞欽持用行動電話0000000000門號（下稱吳瑞欽門號）聯 繫後，駕車至高雄市○○區○○○路000號附近搭載吳瑞欽 ，並在車上交付甲基安非他命給吳瑞欽，且收取8000元之對
價。
㈤葉百翔明知姓名年籍不詳、綽號「小炸」之成年男子（下稱 「小炸」）有販售內含第二、三、四級之毒品咖啡包，且曾 綻騏於109年6月1日19時許，持用行動電話0000000000門號 （下稱曾綻騏門號）與使用「LINE」通訊軟體，與葉百翔上 開門號聯絡購買混合毒品咖啡包事宜，竟於109年6月1日8時 47分許，駕車搭載「小炸」前往高雄市苓雅區三多一路上某 統一超商外，由「小炸」於副駕駛座窗邊交付毒品咖啡包4 包給曾綻騏，並收取對價2000元。
㈥葉百翔復基於販賣混合二種以上毒品之犯意，於109年7月19 日14時、15時許，以其上開門號內之「LINE」通訊軟體與曾 綻騏聯繫後，於同日15時10分許，在其高雄市○○區○○街 0號附近（下稱立人街居處），販賣內含第二、三、四級毒 品之咖啡包2包給曾綻騏，並收取對價1000元。嗣曾綻麒於 109年7月19日15時20分，在高雄市三民區春陽街183巷內， 為警盤查，並扣得如附表二編號1、2之毒品咖啡包2包；且 於同（19）日16時40分，持檢察官核發之拘票，至葉百翔立 人街居處執行搜索，扣得如附表二編號3、4之甲基安非他命 、編號5之愷他命、編號6之手機等物，而循線查悉上情。三、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159條之5第1項定有明文。查本案被告以外之人於審 判外之書面陳述，均經被告、辯護人及檢察官於本院審理時 均表示沒有意見（訴卷第106、143頁），且迄至本案言詞辯 論終結時均未提出異議或爭執其證據能力。本院揆諸前開法 條規定，並審酌各該書面陳述作成時之情況，核無違法不當 之瑕疵，亦無其他違法取證之情形，且與待證事實具有關連 性，以之作為本案之證據亦屬適當，均認有證據能力。又本 院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且無 違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面 解釋，亦認具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠被告如事實一㈠至㈥（即附表一編號1至6）之犯行，業經被 告於警詢（偵一卷第19至33頁）、偵訊（偵一卷第326至330
、421至422頁）及本院羈押訊問（聲羈卷第46、47頁）及本 院審理時（訴卷第102至103、143、166頁）均坦承不諱，核 與附表一編號1、2、3之證人蔡金龍於警詢（偵一卷第97至 101頁）、偵訊（偵一卷第290至292頁）之證述，附表一編 號4之證人吳瑞欽於警詢（偵一卷第125至127頁）、偵訊（ 偵一卷第302至303頁）之證述，附表一編號5、6之證人曾綻 麒於警詢（偵一卷第50至53、56頁）、偵訊（偵卷第312至 318頁）之證述，均印證相符；且有指認犯罪嫌疑人紀錄表3 份（葉百翔、葉金龍、吳瑞欽，警一卷第46至47、113、114 、131、132頁）、本院搜索票、高雄市政府警察局鳳山分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（曾綻麒、葉百翔）、檢察 官拘票、扣押物品照片、蔡金龍立志街住處位置圖、交易現 場指認照片（偵一卷第61至63、65、149至153、155、161、 163、165、169、189、190、307、333頁）、如附表一所示 門號通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文表（警卷第59至 70頁；偵一卷第103、133頁）、曾綻麒手機LINE對話截圖、 通訊監聽譯文（偵一卷第39至43頁），鑑定許可書（蔡金龍 、吳瑞欽，偵一卷第109、135頁）各1份在卷可稽。再扣案 如附表二編號1、2之毒品咖啡包經送驗結果：均呈第二級毒 品Pentylone（3,4亞甲基雙氧苯基甲胺戊嗣）、第三級毒品 Mc'phc dronc（4-甲基甲基卡西朗）、第四級毒品/管制藥 品Nitraze-pam（硝西泮）陽性反應（標示驗前淨重、驗後 淨重、純度及純質淨重，如附表二編號1、2所示），有高雄 醫學大學附設醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告各1 份在卷足憑（偵一卷第425、427頁）。足認被告前揭任意性 自白，核與卷內積極事證相符，洵堪採為論罪之基礎。 ㈡按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷 切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且， 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄 糖等物稀釋）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之 非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得 ，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委 。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森 嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘 冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證 其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉 其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行
之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。 查被告於案發時為智識正常之成年人，而販賣第二級毒品之 行為，係毒品危害防制條例第4條第2項規範最低法定刑為無 期徒刑或7年（修正後提高為10年）以上有期徒刑之犯罪行 為（修正後販賣混合第二、三、四級毒品者，並加重其刑至 二分之一），依其智識程度及生活經驗，其對於附表一編號 1至4之甲基安非他命、編號5、6之毒品咖啡包係價格昂貴、 取得風險甚高之物，應知之甚詳，並經被告於本院審理時坦 承：賣2千元可以獲利1000元或500元，毒品咖啡包買進1包 400元，賣1包500元，大約賺100元；（販賣毒品價金作何用 途？）生孩子及家裡要用的，我自己也施用毒品咖啡包及二 級毒品，後來我就出錢去買，從中賺取價差等情明確（訴卷 第167、168頁）。顯見，被告對於所販賣上開毒品係以價差 、純度，控制成本以獲利，堪為佐證。況且販賣第二級毒品 之行為將面臨重刑追訴，被告有毒品前案紀錄，亦知之稽詳 ，如其無利潤可圖，豈有甘冒重刑之風險而為本件犯行，足 見被告就附表一編號1至6犯行，確有從中牟利之主觀意圖甚 明。
㈢綜上，本件被告確有販賣如附表一編號1至4所示之販賣第二 級毒品、如附表一編號5、6之販賣毒品咖啡包（混合第二、 三、四級毒品成分）之犯行，事證已臻明確，均應依法論科 。
二、論罪
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17條第2項業於109年1月15日經總統公布修正，且增 訂第9條第3項，並自同年7月15日起生效。查修正前同條例 第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處 無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下 罰金。」，修正後則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百 萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法提高有期 徒刑及罰金刑之上限，較不利於行為人。又本次修正增訂第 9條第3項「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其 中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，新法 對於販賣混合二種以上毒品者，除適用最高級別毒品之法定 刑，並加重至二分之一，顯然較不利於行為人。是本案經新 舊法比較結果，就附表一編號1至5部分，應適用被告行為時 之法律，即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。至
附表一編號6部分，已在同條例修正施行後，自應逕行適用 新法規定，而無比較新舊法之問題。
㈡次按毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性，分為四級 ，甲基安非他命及Pentylone（3,4亞甲基雙氧苯基甲胺戊） 、Mc'phcdronc（4-甲基甲基卡西朗）、Nitraze-pam（硝西 泮），分別公告列為第二級、第三級、第四級毒品管制，毒 品危害防制條例第2條第2項第2、3、4款定有明文。又毒品 危害防制條例於109年1月15日修正公布增訂毒品危害防制條 例第9條第3項「犯前5條之罪（包括同條例第4條至第8條之 罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法 定刑，並加重其刑至二分之一」，參酌立法理由「本條第3 項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分 而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合 毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所 造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止 混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪 ，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。 另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合 二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑 ，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒 品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分 之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級 別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」 。是依增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規範意旨，立法 者係認為行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形，由於產 生之新興毒品效用更強或更便於施用，更容易造成毒品之擴 散，危險性更高，故更應針對此等混合型新興毒品之製造、 運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫 。
㈢核被告就附表一編號1至4所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號5係犯 修正前之販賣第二級、第三級及第四級毒品罪；就附表一編 號6所為，係犯現行同條例第9條第3項、第4條第2項之販賣 第二級毒品而混合二種以上毒品罪。被告就附表一各次持有 第二級毒品、混合第二級毒品咖啡包之低度行為，為販賣第 二級毒品所吸收，均不另論罪。被告就附表一編號5之犯罪 ，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之修正前 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪處斷。被 告所為如附表一販賣第二級毒品共6次之犯行間，犯意不同 、時地有別，應論以數罪併罰之。被告就附表一編號5（即
起訴書事實二部分）之犯行，與綽號「小炸」，互有犯意聯 絡與行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。至就 附表一編號5、6部分，被告販賣毒品咖啡包前持有第三、四 級毒品之行為，尚無積極證據證明其持有之第三級、第四級 毒品純質淨重達20公克、20公克或5公克、5公克以上（修正 前、後同條例第11條第5項、第6項規定參照），毒品危害防 制條例並未加以處罰，自無為其販賣高度行為所吸收之情形 。
㈣又起訴書就事實二（附表一編號5）部分，就被告雖僅論以 犯修正前販賣第二級毒品罪之幫助犯，惟附表一編號5之證 人曾綻麒於警詢：就「A-1 2020/06/01 19：00：50；00000 00000（被告門號）←000000000（曾綻騏門號）；A：喂；B ：你有空打給我一下；A：有空沒空不要打電話、打賴好嗎 ；B：好啦」之對話，證稱：這通電話是我要向被告購買毒 品的意思，因我知道被告有管道可幫我拿毒品咖啡包，所以 我才撥電話給被告，可是被告每次都叫我電話裡面不要亂說 ，所以後來我才用通訊軟體的LINE撥打給被告（ID：xiang ），我在LINE的電話說是否可幫我跟你朋友拿毒品咖啡包給 我喝，被告就跟我約在三多一路上的某間7-11見面等語（偵 一卷第52、53頁）；且於偵訊證稱：（提示警卷第4頁通聯 譯文編號A-1及109年6月1日LINE手機截圖畫面）是我與被告 的對話，我跟他說能不能找你朋友幫我買咖啡包，後來被告 帶賣咖啡包的「小炸」出現，在三多路附近的超商外面，被 告開車載「小炸」來，「小炸」坐在副駕駛座，我在副駕駛 座窗邊，「小炸」搖下車窗，我交給「小炸」錢2千元，「 小炸」交給我咖啡包4包，就跟扣案大包咖啡包一樣的，就 是警卷第23頁相同的咖啡包等情（偵一卷第315、318頁）； 此與被告於警詢、偵訊供承：我跟「小炸」聯繫的通訊軟體 是微信，不是用LINE，如果曾綻騏通訊軟體是用「微信」的 話，我就會讓他們自己去聯繫，因剛好那時曾綻騏來電，問 我可否幫忙調貨，我就順便問小炸「你要不要出」，小炸說 可以，我才會載「小炸」去與曾綻騏交易毒品咖啡包，我於 109年6月1日晚上8點47分，跟「小炸」在三多路的7-11，共 同販賣4包毒品咖啡包給曾綻騏，我承認我有載「小炸」去7 -11那邊，讓小炸與曾綻騏交易毒品咖啡包，曾綻麒就走到 小炸副駕駛座，將錢給「小炸」，「小炸」跟曾綻麒購買咖 啡包的聯繫都是透過我；然後過沒多久，曾綻麒就傳LINE向 我抱怨說「沒想像中的好喝」等情（偵一卷第23、330頁） ，參核相符，並有曾綻麒與被告通聯譯文在卷可佐（偵一卷 第23、52頁）。由2人上開證述、供述顯示，證人曾綻麒係
要向被告購買毒品咖啡包，並直接與被告電話、LINE聯繫訂 購，被告並問「小炸」是否要出售咖啡包給曾綻麒，「小炸 」應許後，才由被告與曾綻麒約定此次交易之時間、地點， 曾綻麒於「小炸」副駕駛座窗邊交付價款2000元，並取得毒 品咖啡包無訛。何況，曾綻麒此次施用完畢後覺得不滿意， 還傳LINE向被告抱怨說「沒想像中的好喝」，可見曾綻麒仍 認為咖啡包之出售者係被告。是此次係被告與小炸共同意圖 營利，基於販賣毒品咖啡包犯意，而參與販賣之構成要件行 為，有犯意聯絡及行為分擔，互為共同正犯。是起訴書就此 所論，尚有未洽。惟起訴書就基本犯罪事實及論罪法條均已 論及販賣第二級毒品罪，爰不變更起訴法條，逕以共同正犯 論處，併此敘明。
三、科刑
㈠加重事由
⒈按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內 故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分 之一。刑法第47條第1項定有明文。查被告前因施用第二 級毒品案件，經本院以108年度簡字第3786號判決，判處 有期徒刑2月確定，於109年3月24日易科罰金執行完畢後 ，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯。 又依司法院大法官釋字第775號解釋意旨裁量，基於累犯 者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，復審酌被告前 揭構成累犯之前科，雖與本案所涉上開犯行之罪質部分相 同、部分有異，然其經前開刑罰執行完畢後，竟猶不知悔 悟而仍再犯本案犯行，顯見其守法意識低落薄弱、欠缺自 我約束能力，有加重其刑以收警惕效果之必要。又衡酌被 告本案所犯情節，如對其本案所犯上開之罪依累犯規定加 重其刑，並無罪刑不相當或有違反比例原則之情，是依刑 法第47條第1項之規定，就被告所犯如附表一之各罪，除 法定刑為無期徒刑不得加重外，均應予加重其刑。 ⒉次按，犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中 最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危 害防制條例第9條第3項定有明文。本件被告就附表一編號 6之販賣第二級毒品混合二種以上之毒品罪，適用最高級 別之販賣第二級毒品罪之法定刑，除法定刑無期徒刑不得 加重外，並加重其刑，且有二種以上刑之加重事由，遞加 之。
㈡減輕事由：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查被告
就附表一之販賣第二級毒品甲基安非他命、混合二種以上 毒品之毒品咖啡包之犯行，於偵查及本院審判中均自白， 依同條例第17條第2項規定，就附表一所示之各罪，均減 輕其刑，且其刑有上開加重、遞加、減輕事由，先加、遞 加、後減之。
⒉次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游 者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出 其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂 「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來 源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務 員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。 而所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及 被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被 查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或 有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合 理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與 上開規定不符，無其適用之餘地。因之，所謂「供出毒品 來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來 源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足 。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得 依上開規定予以減免其刑（最高法院108年台上字第1057 號刑事判決意旨參照）。查被告於警詢供述：我都是在微 信的支援板認識他的，他的ID叫「小炸」，我沒有小炸的 聯絡電話方式，我不知道他的年籍真實資料等情（偵一卷 第33頁），且經移送機關函覆稱：被告為警查獲時，向警 方聲稱扣案之毒品咖啡包係向綽號小炸所購買的，惟被告 係於通訊軟體之微信連繫後相約見面交易毒品，故無法得 知綽號小炸之真實身分而偵辦；本案依被告所述偵處，惟 未向上查獲上手或共犯等情明確，有移送機關鳳山分局11 0年2月20日高市警鳳分偵字第11070666300號函檢附職務 報告、110年3月30日高市警鳳分偵字第11071331000號函 檢附職務報告各1份（訴卷第93至95、117至119頁）在卷 ，可資佐證。復以被告及其辯護人固辯稱：有向鳳山分局 員警提供販賣甲基安非他命來源之綽號「好樂迪」男子， 如因而查獲可資減刑等語。然查：證人即警員吳陽光於本 院審理時證稱：被告雖透過其女友檢舉被告販賣第二級毒 品之上游，是游祥志，即綽號「好樂迪」，她之前提供苓 雅區建國路的地址，我們在道明中學對面蒐證，我們行動
當天一直沒有等到他出來，結果游祥志的女友出來，我們 衝進去游祥志沒有在裡面；後來她有提供游祥志鳳山的地 址，我們去訪查時，他已經搬走了；她（被告女友）又提 供游祥志行動電話，我們有上線，但他已經沒有使用了， 到目前都沒有查到游祥志等情（訴卷第146、147頁）。從 而，本案並未因被告供出毒品來源因而查獲上手或共犯明 確，即無從適用同條例第17條第1項規定予以減輕或免除 其刑。
⒊又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院 28年上字第1064號、45年台上字第1165號判決意旨參照） 。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其 他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其 刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先 適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫 恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用 刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字 第744號、第1553號判決意旨參照）。本案被告辯護人固 以：被告犯後偵審中均坦承犯行，販賣第二級毒品罪刑已 從7年以上，提高至10年以上，法定刑過重，被告年紀尚 輕，所販賣對象僅3人，獲利金額不多，犯後已供出綽號 好樂迪之男子，雖未查獲上手，可見其努力讓案子水落石 出，有情輕法重之情形，請依刑法第59條酌減其刑等語。 惟查：被告因偵、審中自白，已予減輕其刑1次也無法重 情輕之情形；而被告雖供出上游「好樂迪」即游祥志，然 員警並未因而查獲其他正犯或共犯，均如上述，即無從據 以再減輕其刑。又本院審酌刑法第59條之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起 一般同情，而認為宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有 其適用。本件被告於附表一販賣第二級毒品甲基安非他命 4次、含第二級毒品之咖啡包2次，實際販毒獲取金額共1 萬5000元（附表一編號5未分得款項），且查獲交易對象3 人（蔡金龍、吳瑞欽、曾綻麒），而販賣各次金額約1000 元、2000元、8000元不等，且被告知悉甲基安非他命、混 合第二、三、四級毒品之咖啡包，均戕害國人身體健康， 為主管機關公告列管，不得任意持有、販賣，且經警、調 機關嚴厲查緝，被告為圖牟利，仍執意販賣為之，可見惡 性重大，已嚴重破壞社會安全秩序，犯後固於偵查、審判 中均坦承犯行，且其行為時已31歲，本案各次不法所得金
額不等，均僅得依刑法第57條列為科刑輕重之量刑審酌事 項，是本件尚無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，認為即使予以宣告減輕後之法定最低度刑，猶嫌 過重之情堪憫恕之情形，尚不符刑法第59條酌減其刑之規 定。
㈢宣告刑之審酌
爰以行為人之責任為基礎，被告明知甲基安非他命、混合含 第二級毒品之毒品咖啡包，均有害於人體健康，竟仍販賣與 他人牟利，不僅助長毒品氾濫之惡習，並危害國民身心健康 及社會風氣，對社會治安實有負面影響。詎其無視法律禁令 ，如附表一所示販賣第二級毒品予蔡金龍3次、吳瑞欽1次； 販賣、共同販賣毒品咖啡包予曾綻麒各1次，有害社會治安 ，實有不該。復審酌被告前曾因詐欺犯罪受緩刑宣告、撤銷 緩刑、觀察勒戒、施用毒品判刑等前案紀錄，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可參，參以被告係用扣案如附表二 編號6之手機聯絡購毒者，手段尚屬平和；兼衡被告自稱高 中肄業之教育程度，目前工人、1天收入1600元之生活及經 濟狀況（訴卷第168、169頁）；復酌以被告本案販賣如附表 一之第二級毒品、毒品咖啡包，獲取各如附表一編號1至4、 6犯罪所得（合計1萬5000元，編號5尚無所得），獲利輕重 有別，然尚非大量販毒之毒梟，兼衡犯後就販賣甲基安非他 命、毒品咖啡包於偵、審均坦承不諱，態度尚可，暨其犯罪 之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表一所示之 刑。
㈣定應執行刑
按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑 法第51條第5 款定有明文。又數罪併罰之定應執行之刑，係 出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受 刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣 告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行 為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責 任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性 原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限， 並應受比例原則、平等原則、禁止重複評價原則等內部界限 之支配，使以輕重得宜，罰當其責，兼顧刑罰衡平原則，俾 符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之 不同。查本件被告所犯如附表一，均為販賣第二級毒品甲基 安非他命（4次）、毒品咖啡包（2次）之罪，對象共3人， 犯罪手法及性質相同，而犯罪時間在109年4月6日至7月19日
間，期間非長，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪 數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑 度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則、比例原 則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨 刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數 增加、遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為不法性之法 理（即多數犯罪責任遞減原則），爰依前揭規定，就本件被 告所犯如附表一所示共6 罪，依法定其應執行之刑如主文所 示。
四、沒收部分之說明
㈠按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第 19條第1項定有明文。查本件扣案如附表編號1所示之IPHONE 7 PLUS手機（門號0000000000，IMEI：000000000000000）1 支，為被告於附表一各次犯罪所用之物，業據被告供承在卷 （訴卷第104頁），並有通聯譯文在卷可稽（警卷第107、11 0、115、128至129頁），應依前揭規定，併於其各次犯罪項 下諭知沒收之。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項 亦有明定。本件如附表一編號1至4、6所示之交易款項，為 被告販賣甲基安非他命、毒品咖啡包之不法所得，均未扣案 ，依刑法第38條之1第1項、第3項規定，應於附表一編號2項 下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其 價額。至編號5所示之交易價款2000元，為同案「小炸」所 收取，被告並未朋分，業經被告、證人曾綻麒於警詢、偵訊 供承、證述在卷（偵卷第23、315、330頁），爰不予諭知沒 收。
㈢按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又查獲之第三、四級毒品，不問屬於犯罪 刑人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品，無正當 理由而擅自持有者，沒入銷燬之；毒品危害防制條例第18條 第1項前段、後段分別定有明文。此所謂應沒入銷燬之毒品 ，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言； 倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項 應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、 運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘 他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收 ，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受
法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院109年度 台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號1、2 所示之咖啡包，確含第二級、第三級、第四級毒品成分（驗 前淨重、驗餘淨重、純度，詳如各該編號所示），係被告於 附表一編號6販賣予曾綻麒之物，雖係曾綻麒為警盤查所查 扣，然既屬違禁物，且其中所含第二、三、四級毒品成分無 法區分，應整體視為第二級毒品，既係被告本件犯罪之物， 本院仍依法於其附表一編號6犯罪項下諭知均沒收銷燬之。 另盛裝上開毒品咖啡包之包裝，因其上所殘留之毒品難以析 離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均應併予宣告沒 收之，附此敘明。
㈣本案既宣告多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定併執行 之。
㈤至扣案如附表二編號3、4之甲基安非他命2包，為被告持有 之毒品，與其本案犯販賣第二級毒品罪無關，業經本院109 年度簡字第3299號判決予以宣告沒收在案，爰不於本案諭知 沒收。另如附表二編號5之愷他命，為第三級毒品，雖屬違 禁物，且經被告坦承其所有之物（訴卷第104頁），惟與本 案被告於附表一編號1至6所犯之罪尚無關聯，均宜由檢察官 另為適法之處分，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第4條第2項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第55條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官陳宗吟到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 6 月 17 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 吳俞玲
法 官 李昆南
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 6 月 18 日
書記官 廖佳玲
附錄本判決論罪科刑法條：
109.7.15修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
現行毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一
┌─┬──┬───┬──────┬─────┬───────────┐
│編│被告│購毒者│時間（民國 │毒品種類、│宣告刑（含沒收、追徵）│
│號│/電 │/通聯 │）、地點 │數量、金額│ │
│ │話 │方式 │ │(新臺幣) │ │
├─┼──┼───┼──────┼─────┼───────────┤
│1 │葉百│蔡金龍│109年4月6日 │甲基安非他│葉百翔犯販賣第二級毒品│
│ │翔/ │手機門│17時至18時許│命/ │罪，累犯，處有期徒刑參│
│ │0966│號 │，在蔡金龍高│2000元 │年捌月。扣案如附表二編│
│ │7389│091750│雄市三民區立│ │號6所示之物沒收。未扣 │
│ │63 │3321 │志街5之2號住│ │案之犯罪所得新臺幣貳仟│
│ │ │ │處（下稱立志│ │元沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │街住處） │ │能沒收或不宜執行沒收時│