臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 110年度原聲再字第1號
再審聲請人
即受判決人 徐東泓
徐財吉
共 同
代 理 人 張錦昌律師
上列聲請人因違反水土保持法案件，對於本院107 年度原上訴字
第14號，中華民國108 年8 月21日第二審確定判決（臺灣屏東地
方法院105 年度原訴字第17號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署
104 年度偵字第8741號、105 年度偵字第6201號），聲請再審，
本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨如附件所示。
二、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先 前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、 免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益， 得聲請再審；第1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定 前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成 立之事實、證據，民國104 年2 月4 日修正公布，於同年月 6 日施行之刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項定有 明文。揆其修正意旨，乃放寬聲請再審之條件限制，所謂發 現之新事實、新證據，不以該事證於事實審法院判決前已存 在為限，縱於判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬 之。惟須該事證本身可單獨或結合先前已經存在卷內之各項 證據資料，予以綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定 判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪 名之判決者，始得聲請再審。倘未具備上開要件，即不能據 為聲請再審之原因。又再審制度，係為發現確實之事實真相 ，以實現公平正義，而於案件判決確定後，另設救濟之特別 管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排 除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟 ，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。修正後刑事
訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項規定，放寬再審之條 件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法 院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用， 不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而 應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性， 不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如 不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前 已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產 生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性 ，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以 獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之 確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已 確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已 足。但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定 判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明 確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法 則所支配。從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據， 無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評 價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定 之事實者，同無准許再審之餘地。
三、經查：
㈠聲請人徐東泓、徐財吉經本院107 年度原上訴字第14號判決 認其等犯水土保持法第32條第1 項前段之非法使用致水土流 失罪與同法第33條第3 項前段之違反水土保持規定致水土流 失罪，依想像競合犯規定，從較重之水土保持法第32條第1 項前段之非法使用致水土流失罪判處罪刑確定，並就認定聲 請人徐東泓、徐財吉犯罪及證據取捨之理由，詳述所憑之依 據及得心證之理由，有本院前開判決書、前案紀錄表附卷可 憑。
㈡聲請人主張原確定判決認為聲請人徐東泓、徐財吉違反水土 保持法的實害犯，依據的是屏科大的鑑定報告，惟鑑定報告 係於104 年12月31日現場履勘鑑定，但依潘黃盛賢提出之自 白書之新證據，可佐證鑑定基礎104 年12月31日的現場狀況 與聲請人徐東泓、徐財吉沒有關係，極大可能是因為同案被 告潘黃盛賢挖原種植於履勘現場之樹木去社區栽種所造成， 故原確定判決依該鑑定報告認定本件已發生實害犯之結果， 且與聲請人徐東泓、徐財吉之行為有關，應該是存在合理的 懷疑，還沒有到達有罪確信的程度，並聲請傳喚證人潘黃盛 賢（見本院卷第119 至120 、121 頁），認本件有刑事訴訟 法第420 條第1 項第6 款潘黃盛賢自白書之新證據，並請求
傳喚證人潘黃盛賢云云。
㈢惟原確定判決於理由欄已詳予論述聲請人徐東泓、徐財吉涉 犯水土保持法第32條第1 項前段之非法使用致水土流失罪與 同法第33條第3 項前段之違反水土保持規定致水土流失罪之 想像競合犯，而依水土保持法第32條第1 項前段處斷之理由 如下：「㈠本件原確定判決事實欄所載潘黃盛賢、徐東泓、 徐財吉等人共同犯水土保持法第32條第1 項前段之非法使用 致水土流失罪等行為事實，已據被告潘黃盛賢於原審及原確 定判決之本院審理中均坦承不諱（見原審卷一第55至58、81 至82頁、原審卷二第23至29、35至36、59、72至73頁，本院 卷一第67、98、263 頁、卷二第7 、162 、195 頁）。㈡經 查：1.被告徐東泓經潘黃盛賢及不知情之曾琰宸仲介，於10 4 年3 月4 日向不知情之曾長芳、郭梅蘭以200 萬元之價格 ，購買生長於渠等所有之屏東縣○○鄉○○○段0000 000 0 0000 地號土地上之樹木（含黃槴木、茄苳樹【38株】、 九芎樹、台灣赤楠、七里香樹、楓香樹、相思樹、楠木等雜 樹），而其實際欲移植之樹木為茄苳樹16棵、台灣赤楠1 棵 ，其餘樹木欲待移植完畢後交由曾琰宸砍伐，並委託被告潘 黃盛賢擔任樹木移植之現場管理監督，及雇請被告徐財吉實 施樹木移植工程，被告潘黃盛賢、徐東泓、徐財吉為移植上 開樹木，需在屏東縣滿州鄉九個厝段第734 、735 、737 、 738 、739 、740 、741 、742 及未編定地號土地上修築農 路，而為上開土地之使用人，依法就主管機關列管之山坡地 負有實施水土保持處理與維護之義務，均為水土保持義務人 ，被告徐東泓自104 年6 月上旬至104 年7 月2 日期間，雇 用被告徐財吉駕駛三菱牌120 型號挖土機，另委託被告潘黃 盛賢透過不知情之第三人洪順華雇請姓名、年籍不詳之挖土 機司機駕駛小松牌PC200 型號挖土機，在附表一所示之公有 或私人山坡地上，未經所有人同意擅自從事林地之利用與修 建道路，並在附表二所示之私人山坡地上，未先擬具水土保 持計畫書，送請主管機關核定，即擅自修築從事林地之利用 所需農路，將上開土地上之原有牛車舊路（約1 公尺寬）拓 寬、修築，並修築拖板車迴轉區域，復由被告徐財吉駕駛三 菱牌120 型號挖土機，與姓名、年籍不詳之挖土機司機駕駛 小松牌PC200 型號挖土機挖掘被告徐東泓欲移植之茄苳樹16 棵、台灣赤楠1 棵，再共同協力將樹木吊起，放置於拖板車 上，載運下山移植至被告徐東泓位於屏東縣高樹鄉某處之工 作場地等事實，業據被告潘黃盛賢、徐東泓、徐財吉於原審 準備程序時供述明確（見原審卷一第55頁反面至57頁、70頁 反面至71頁反面、81頁反面至82頁），核與證人郭梅蘭於警
詢及偵查中、證人陳進農於偵查中證述相符（見警卷第8 至 10頁、偵卷第11至12頁、139 至141 頁），並有重陽樹原木 買賣契約書、委託書、屏東縣滿州鄉公所104 年3 月17日滿 鄉觀字第10430302100 號函暨樹木挖掘地認證會勘紀錄表、 104 年6 月29日滿鄉觀字第10430774800 號函暨涉嫌違規使 用山坡地保育區現地勘查紀錄、屏東縣滿州鄉九個厝段734 、735 、737 、738 、739 、740 、741 、742 地號土地登 記謄本或查詢資料各1 份在卷可稽（見警卷第11至27頁、28 頁、31頁、33頁、36至40頁、41至46頁、偵卷第129 至136 頁），上開事實，首堪認定。2.被告徐財吉固於偵查及原審 第2 次準備程序時辯稱：我施工的部分是把既有道路的雜草 清除和挖樹，沒有拓寬道路或推土，我有開一台三菱120 型 號的怪手，剛開始的時候徐東泓請我、李自強、古德福去砍 一些樹木、一些草，還有一些果樹，因為雜草太密了，要砍 掉車子才能進去，我們是用鐮刀除草，修路是潘黃盛賢做的 云云（見偵卷第107 至110 頁、原審卷一第71頁），然其於 本院第1 次準備程序即供稱：我受徐東泓委託去現場開路和 挖樹，路是我和潘黃盛賢那邊找來的人挖的，目的是要把樹 運出來，斷根和包樹是我在處理，潘黃盛賢在場監督，路要 開多寬是潘黃盛賢跟我講的等語（見原審卷一第56頁反面） ，其供述前後反覆不一，其否認開路部分，已難採信；況衡 諸常情，清除山坡地上草木或果樹若單以人力為之，甚為耗 時耗力，顯不符合經濟效益，被告徐財吉既擁有三菱牌120 型號之挖土機，實無理由單靠人力以鐮刀除草而捨棄該車輛 不用。另質諸證人即同案被告潘黃盛賢於原審審理中具結證 述：徐東泓要挖的樹散落在我們挖掘的土地上面，開工的時 候有拜拜，拜拜完徐財吉的三菱120 型號怪手就開進來了， 路是徐財吉挖的，開工後3 至5 天徐東泓有交代我請洪順華 叫一台小松牌PC200 型號挖土機，因為路開進去，轉彎區開 不夠大，所以車子沒辦法迴轉，需要那台怪手把路拓寬，現 場路要開多寬是徐財吉決定的，怪手開路是為了要移植徐東 泓買的17棵樹等語（見原審卷一第23至29頁反面），堪認被 告徐財吉受被告徐東泓之雇用，為挖掘被告徐東泓購買之茄 苳樹16棵、臺灣赤楠1 棵進行搬運，確有駕駛三菱牌120 型 號挖土機將道路拓寬、修築農路及利用林地之行為甚明。此 再參諸證人徐東泓於本院審理中已證稱：「問：你沒有對被 告潘黃盛賢、被告徐財吉分工，所以他們做什麼由他們自己 決定？）對」等語（見本院卷一第113 頁）；而證人許哲智 於本院審理中接受詰問時證稱：「挖樹要開路…開路是被告 徐財吉，因為他負責挖樹就負責開路…當時現場有2 組，1
組是負責開路、拿石頭做護坡…現場當時的路開的很亂，就 是因為這樣我才跟他們講（路）不能這樣做…做護坡那個要 另外去申請」等語（見本院卷一第101 至105 頁）；且證人 潘黃盛賢於本院審理中亦證稱：「（問：開路是你僱用的PC 200 還是被告徐財吉？）徐財吉的怪手先到先開挖，拓寬牛 車路」等語（見本院卷一第114 頁），由上開各證人之證述 觀之，足徵被告徐財吉確有參與本案開路拓寬之行為甚明， 其否認有開路，辯解僅修剪路旁樹枝雜草而已云云，洵難採 信。3.被告徐東泓、徐財吉雖均辯稱：本案有委託許哲智辦 理簡易水土保持申報，許哲智已表示簡易水土保持已申請核 准，且滿州鄉公所已有發許可移植樹木之函文，渠等係依正 常合法程序，只是照原路稍微拓寬，渠等對水土保持法規不 清楚，主觀上無違反水土保持法之犯意云云。然查：⑴按除 有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責 任，刑法第16條定有明文。被告徐財吉既受雇從事本案樹木 挖掘、移植之工作，且自承過去從事伐木業，知道本案之情 形需要申請等語（見原審卷一第71頁），而被告徐東泓自承 從事園藝工作已達20年等語（見偵卷第19頁），則被告徐東 泓、徐財吉對於在山坡地上從事林地之利用與修建道路之程 序及相關規定理應有一定程度之認識；又被告徐東泓於簽訂 樹木買賣契約前後，有至屏東縣滿州鄉九個厝段土地以噴漆 方式標定欲挖掘移植之茄苳樹16棵、臺灣赤楠1 棵，且於施 工過程中多次到場巡視，被告徐財吉亦全程在場施工等情， 為被告2 人所供承在卷（見原審卷一第55頁反面至57頁）， 則被告徐東泓、徐財吉對於挖掘、移植現場之地形地貌為山 坡地亦已親身見聞而有所瞭解。被告徐東泓、徐財吉既均知 悉本案移植之茄苳樹16棵、臺灣赤楠1 棵位於山坡地，且為 從事林木砍伐、園藝相關行業之人，顯均未具有正當理由而 無法避免不知法律之人，自不得以此主張不知法律規定而免 除渠等刑事責任，合先敘明。⑵又被告徐東泓固曾委託證人 許哲智代為向屏東縣政府以「修建其他道路或修築農路」事 項申報屏東縣○○鄉○○○段000 0000 0000 地號土地之 簡易水土保持一節，已經被告徐東泓供述及證人許哲智於原 審及本院審理中具結證述明確（見原審卷一第55頁反面、18 0 頁反面，本院卷第104-107 頁），並有簡易水土保持申報 書2 份、屏東縣政府104 年6 月3 日屏府水保字第10417360 100 號函、第00000000000 號函各1 份、申請簡易水土保持 申報案件會勘紀錄2 份在卷可稽（見警卷第47、48頁、52至 57頁），上開事實，固均堪認定；然按於山坡地或森林區內 從事本法第12條第1 項各款行為，其水土保持計畫得以簡易
水土保持申報書代替之種類及規模如下：一、從事農、林、 漁、牧地之開發利用所需之修築農路：路基寬度未滿4 公尺 且長度未滿500 公尺者，修正前之水土保持計畫審核監督辦 法第3 條第1 款定有明文。故若實際修築農路規模逾越「路 基寬度未滿4 公尺且長度未滿500 公尺」者，自仍應依水土 保持法第12條之規定，先擬具水土保持計畫，送請主管機關 核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響 評估審查結果一併送核，此亦已記載於簡易水土保持申報書 與屏東縣政府上開函文之「說明」第2 點，被告徐東泓、徐 財吉自不得諉為不知。且屏東縣政府於104 年5 月25日就許 哲智代地主提出之本案系爭土地上移植樹木案而提出之簡易 水土保持申報書到場會勘時，亦載明於會勘紀錄表示：依水 土保持義務人現場陳述，僅就既有道路路線及規模清除草、 雜木，未涉及拓寬路基及改變路線等語，嗣就上開會勘結果 ，於回函於申請簡易水土保持義務人即地主曾長芳及郭梅蘭 時，該函文已明確記載如涉及水土保持法第12條之開發利用 行為，應於施工前，依規定擬具水土保持計畫書送核等內容 ，以上有屏東縣政府104 年6 月3 日水保字第10417360100 、1041763600號函及附件會勘紀錄表等各一份附卷可稽，而 證人許哲智於本院審理中已明確證稱均已有告知被告3 人於 系爭林地上開路應依上開函示及規定，所為修路行為，不可 超越上開範圍等語（本院卷一第99至107 頁），已足見被告 三人均知悉本案所謂有委請證人許哲智提出簡易水土保持申 請並已核准通過乙節，係專指不拓寬原來小農路之路基及路 線，始屬合法而無庸再另提出水土保持計劃書之申請等甚明 。惟查，本案經被告3 人開挖之附表一、二所示土地均為山 坡地，原僅有可供牛車通行之狹窄田路（約1 公尺寬），無 法供大卡車通行乙節，經證人曾長芳、潘黃盛賢於原審審理 中具結證述、證人郭梅蘭、陳進農於偵查中具結證述明確（ 見原審卷一第188 頁正反面、卷二第24頁、偵卷第12頁、14 0 頁），並經證人許哲智、潘政男、何俊賢、黃欣梅、林聰 賢等人於本院審理中分別證述明確（本院卷一第99至107 、 265 至272 頁、本院卷二第9 至19、163 至167 頁），復為 被告徐東泓、徐財吉、潘黃盛賢等人於本院審理中所不爭執 （本院卷一第110 至115 頁、本院卷二第9 至19、161 至16 8 頁）。嗣經被告潘黃盛賢、徐財吉於104 年6 月中旬進入 施工後，滿州鄉公所於104 年6 月25日至現場會勘時，發覺 現場山坡地有遭開挖拓寬道路及道路轉彎處，有加寬迴轉車 道處之開挖，並挖掘茄苳樹10棵、搬運2 棵之情況，隨後屏 東縣政府人員於104 年7 月9 日再次至現場會勘，會勘結果
為「屏東縣○○鄉○○○段○地000 地號土地開挖長度301. 09公尺、寬10公尺，並於毗臨土地739 地號開挖長20.32 公 尺、寬10公尺道路，總計長401.23公尺，計開挖4012.3平方 公尺」、「屏東縣○○鄉○○○段○地000 地號土地開挖長 度36.4公尺、寬10公尺道路」等各節，已分別據證人許哲智 、何俊賢、黃欣梅、林聰賢等人於本院審理中分別證述明確 （本院卷一第99至107 、265 至272 頁、本院卷二第9 至19 、163 至167 頁），此外，復有屏東縣滿州鄉公所104 年6 月29日滿鄉觀字第10430774800 號函、涉嫌違規使用山坡地 保育區現地勘查紀錄、現場照片與屏東縣政府106 年12月26 日屏府原產字第10683926300 號函、會勘紀錄及現場照片； 屏東縣政府105 年5 月23日屏府原產字第10819134300 號函 暨所附現場履勘之光碟資料一片、會勘意見表、現場照片等 卷可查（見警卷第11至27頁、原審卷二第45至53頁反面、本 院卷二第49至155 頁），足見被告3 人為遂行移植樹木工程 ，將原本附表一、附表二所示土地上狹窄之小農路，大為拓 寬修建成足供大型拖板車通行及迴轉之甚為寬大之道路，且 於移植作業尚未完成時，被告潘黃盛賢、徐財吉共同修築農 路之寬度已遠遠超越簡易水土保持申報核准之範圍，且均明 知未先提出水土保持計劃之申請而直接故意為之。從而，被 告3 人不得因曾為簡易水土保持申報，據以免除渠等依水土 保持法第12條擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之義務 。況再參諸證人許哲智於本院審理中接受詰問時亦一再肯定 陳稱伊在系爭土地現場，發現被告潘黃盛賢、徐財吉開挖極 大地拓寬修建道路，已超過原核定範圍，伊有告知被告潘黃 盛賢、徐財吉不可以這樣施作，且被告徐東泓在場亦有告知 被告潘黃盛賢、徐財吉等人，道路開拓修築太寬，超過規定 等語等情（引註同上），益徵被告3 人主觀上明知上揭所述 之規定，且明知故犯，在知悉尚未經擬具水土保持計畫，送 請主管機關核定前，即故意拓寬修建系爭土地上之道路，以 供移植載送前揭被告徐東泓購買之前開樹木甚明。⑶證人許 哲智於原審審理中具結證述：本案的樹木移植文件、簡易水 土保持都是徐東泓委託我申請的，因為遞交正式的水土保持 申請計畫書非常麻煩，所以我只申請簡易水保，簡易水保規 定得很清楚，開路的長、寬有限制，如果超過寬度就要申請 一般水土保持，樹木移植期間約一個月我都有到現場看，最 少去過10幾次，還沒有砍之前我也有去看過，原來的路沒有 那麼寬，我有跟他們說明過路要怎麼開，要照法律規定，在 開路的時候我有過去，我有跟潘黃盛賢說簡易水保的路不能 這麼開，潘黃盛賢說他有跟鄉長報備過，我跟他說那不是鄉
長的權限，我有跟潘黃盛賢講簡易水保就是要照原本的路開 挖，但潘黃盛賢連溪邊的石頭都搬上來，我就跟他說這絕對 會出事情，當時是樹木移植的後期了，我也有跟徐東泓、徐 財吉說過等語（見原審卷一第180 至186 頁反面），而被告 徐東泓於偵查及原審準備程序中亦供稱：簡易水土保持不可 以開路，只能清除部分障礙，我知道原本的路的大小，許哲 智有跟我說過簡易水土保持的大約內容等語（見偵卷第20頁 、原審卷一第70頁反面），足見被告3 人於樹木移植施工期 間業經證人許哲智告知渠等施工規模已超越簡易水土保持申 請核准之範圍，渠等仍執意為之，難認渠等係因信賴證人許 哲智而誤為違法行為。而被告徐財吉辯稱：許哲智只有上來 看，沒有告訴我開挖的狀況已經超過簡易水土保持核准範圍 云云（見原審卷一第71頁），及被告徐東泓辯稱：許哲智清 楚我們要開挖的範圍，我是委託他處理水土保持的監督，我 6 月中旬去看的時候有發現路被拓寬，我有跟許哲智反應， 他說沒問題云云（見原審卷一第70頁反面至71頁），與證人 許哲智上開證述及如前揭於本院之證詞不符，應為卸責之詞 ，不足採信。4.被告徐東泓另辯稱：屏東縣滿州鄉公所有核 准我們開挖移植，我有請許哲智幫我做完工證明及移植監督 等語（見偵卷第20頁），並提出滿州鄉公所104 年3 月17日 滿鄉觀字第10430302100 號函及「林產物移植採運作業完工 報告」影本各1 份以實其說（見警卷第41頁、偵卷第27至28 頁）；證人許哲智亦於原審審理時具結證述：一般來講我們 申請移植只要公所准就好，後來原民處介入說要經過原民處 同意，我有跟原民處說公所已經准了，不能朝令夕改，本案 有得到核准文，就是警卷第41頁的函文，我不知道為什麼滿 州鄉公所說我的申請沒有核准，如果核准沒有通過就不應該 讓我申報完工等語（見原審卷一第183 頁反面至185 頁反面 ）。然查，曾長芳、郭梅蘭雖以渠等名義申請樹木移植，然 因申請書與屏東縣政府格式不符，於104 年5 月28日經屏東 縣滿州鄉公所發函通知補正再提出申請，又於104 年6 月16 日發函通知會勘，曾長芳、郭梅蘭未配合辦理，故未完成申 請程序；申請原住民保留地樹木移植，係由鄉公所受理、初 審、初勘後申請書件同勘查報告送縣府憑辦，鄉公所是確認 申請移植樹木是否栽植於該地段地號，無核准之權等情，有 屏東縣滿州鄉公所106 年7 月7 日滿鄉觀字第10630782300 號函及所附資料1 份、106 年11月13日滿鄉觀字第10631311 200 號函、107 年10月9 日滿鄉觀字第10731195400 號函各 1 份在卷可稽（見原審卷一第97至149 頁、原審卷二第5 頁 、本院卷一第209 至217 頁）。此外，屏東縣政府查無屏東
縣○○鄉○○○段000 0000 0000 地號土地依「申請屏東 縣原住民保留地農牧用地林木砍伐及林木移植標準作業流程 」申請林木移植之案件紀錄乙節，亦有屏東縣政府106 年11 月22日屏府水保字第10678235400 號函1 份在卷可佐（見原 審卷二第3 之1 至3 之5 頁），足見被告徐東泓雖委託許哲 智申請簡易水土保持與林木移植，然此二程序並無關連，本 案林木移植審核程序未經完備，屏東縣政府亦未予同意備查 之事實，應堪認定。被告徐東泓徒憑滿州鄉公所確認林木栽 植位置之函文，未經審核即濫行移植茄苳樹16棵、臺灣赤楠 1 棵等林木，其行為難謂合法。再者，被告徐東泓提出之「 林產物移植採運作業完工報告」影本上方蓋印之「滿州鄉公 所收文」章未見記載收文號碼，與一般公務機關於收文時必 定填載登記文號之慣例不符；且屏東縣滿州鄉公所亦表示其 內承辦人及收發室均未收受該報告，亦未見收發登記文號乙 節，有屏東縣滿州鄉公所106 年12月22日滿鄉觀字第106314 92500 號函1 份在卷可憑（見原審卷二第55頁），上開「林 產物移植採運作業完工報告」影本顯難作為滿州鄉公所或屏 東縣政府認可渠等林木移植作業之證據，被告徐東泓上開抗 辯難謂有理。5.再查，被告徐東泓於原審準備程序中起先辯 稱：施工完之後我有上去一次，徐財吉跟我說現場有復原， 我沒有看到復原的情況等語（見原審卷一第56頁），然嗣後 又改為供稱：我們樹木開挖的時候，有保持地貌原樣，開挖 及施工時我有上去看過幾次，我的工程在【104 年】6 月29 日完成，有沒有人繼續挖我不知道，徐財吉和許哲智告訴我 現場有復原，但我沒有到現場去看，隔2 個月我有上去看， 石頭有挖開來，但我6 月中旬上去看的時候沒有挖那麼大片 ，我們只有把原路拓寬等語（見原審卷一第71頁）；被告徐 財吉亦於原審準備程序中辯稱：我挖的範圍沒有起訴書寫得 那麼大，挖樹的部分我們有做一點復原，我在現場待到6 月 29日，我離開時沒有後來檢察官會勘時看到的那些石堆，不 知為何後來會出現石堆等語（見本院卷一第71頁反面）。然 屏東縣滿州鄉公所於104 年6 月25日至現場勘察及屏東縣政 府獲報於同年7 月9 日到場會勘時，均已現場即已有大片樹 木被推倒、挖掘之痕跡，闢有寬敞之泥土農路，且有大型拖 板車駛入該處載運樹木，甚至有土石、樹枝向外推平至山溝 之情形，已迭據證人林聰德於原審及本院審理中證述綦詳， 及證人何俊賢、黃欣梅等人證述明確（同上引註），並有現 場拍攝之多張照片在卷可參（見警卷第12至27頁、本院卷二 第83至114 頁），足見被告徐東泓購買之茄苳樹16棵、臺灣 赤楠1 棵移植過程中即已使用大片範圍之山坡地，而嚴重破
壞地貌原樣，並大量拓寬原有小農路，修建寬度達5 至10公 尺及大型迴車道無訛。另證人即同案被告潘黃盛賢於原審審 理中具結證述：還沒動工前現場只有牛車路，當時開工後3 、5 天徐東泓有交代我再叫一台小松牌PC200 型號挖土機， 因為我們路開進去，轉彎處開不夠大，車子沒辦法迴轉，需 要那台怪手把路拓寬，徐東泓有來現場看，看完之後叫我去 叫的，怪手的錢是徐東泓付的，載樹的板車是徐財吉叫來的 ，徐東泓要挖的17棵樹是散落在我開挖的土地上面，並不集 中，徐東泓移植完17棵樹之後，他跟徐財吉就離開了，我還 有留在現場，我沒有繼續挖那些土地，徐東泓離開之後我有 搬一些比較小的樹去社區，那些比較小的樹不用怪手，怪手 開路是為了要挖徐東泓買的17棵樹等語（見原審卷二第26至 29頁反面），核與證人即滿州鄉公所技士（現已退休）林聰 德於原審及本院審理中具結證述：104 年6 月25日我發現這 個案件時，是通知曾長芳、郭梅蘭到現場會勘，但他們2 人 沒有去，當時我在現場勘查紀錄之會勘結論上記載「現場開 挖道路寬3.5 至4 公尺、長100 餘公尺」，並未經過現場丈 量，我只是目測大概，104 年7 月9 日我有陪同縣政府人員 再次到場會勘，縣政府人員有在現場丈量，並用衛星定位， 104 年12月31日檢察官到現場勘驗時，我也有陪同，這3 次 我在現場看到的狀況均一致等語大致相符（見原審卷第60至 64頁反面，本院卷第163 至167 頁），足見被告徐東泓辯稱 ：104 年12月31日的照片比我們當時開挖的範圍要大好幾倍 云云（見原審卷二第65頁），與事實不符。況衡諸常情，被 告徐東泓既為購買樹木之人，需負擔聘請被告徐財吉與其餘 工人到場進行移植工程之費用，並需另外支付費用委託潘黃 盛賢透過洪順華僱請小松牌PC200 型號挖土機駕駛到場協助 拓寬道路與吊樹，自無可能在移植樹木工程完成後，繼續支 付與移植工程無關之工錢供被告潘黃盛賢挖取其個人欲取得 之樹木或土石。再參諸證人許哲智於本院審理中亦明確證稱 伊於104 年7 月15、16日再進入系爭林地查看，並未看到被 告潘黃盛賢在場挖樹或拓寬道路等，亦未見有挖土機在施作 之情事等語（引註同上），而證人何俊賢、黃欣梅、林聰德 於本院審理中亦一致證稱渠等於104 年7 月9 日到系爭林地 會勘時，未看到被告潘黃盛賢在場移植樹本或拓寬修整道路 等語（引註同上），另證人即張家瑋於本院審理中亦詳實證 稱伊所測繪之複丈成果圖，係依據檢察官在場指揮，就現場 有開挖之處，加予定位及測繪所成等語（見本院卷一第108 至109 頁），依上開各節所述，顯見並無任何積極證據足以 證明104 年6 月25日或104 年7 月9 日兩次會勘後，被告黃
盛賢尚有繼續在現場開挖移植樹本、拓寬修建道路之事實。 從而，被告徐東泓、徐財吉及其辯護人辯稱移植施工完畢後 ，被告潘黃盛賢繼續移植樹本及開挖土地及拓寬道路，致檢 察官於104 年12月去勘驗現場時，所發現及測繪之被開挖面 積，與原來104 年6 月25日及7 月9 日所會勘者發現之範圍 不同，原來現場挖掘面積較小，檢察官會勘時已甚大，此部 分非被告徐東泓、徐財吉所為云云，難認有據，洵非可採。 6.被告徐財吉之辯護人辯護稱：被告徐財吉雖在系爭土地上 開挖整地，而有使地表裸露，但被告等人移植之樹木僅10餘 棵，數量非鉅，被告行為是否已經達致生水土流失之情形， 誠值懷疑等語（見原審卷一第33頁）。經查：⑴按水土保持 法第32條第1 項所稱之致生水土流失，應係指水土保持工程 上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即指地面之 天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進 行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以 補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土 而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大。從而， 構成水土保持法第32條第1 項之「水土流失」，當係指行為 人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之 有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母 岩自然產生之土壤予以彌補之情形（司法院印行之司法研究 年報第20輯第15篇第39至42頁參照）。另按水土保持法施行 細則第35條第1 項規定：「有下列情形之一者，主管機關得 為維護水土保持之需要，依本法第25條至第27條規定執行緊 急處理；執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人 ，並於各該主管機關公告處公告之：一、土砂或渣物淤塞河 床或水道。二、破壞地表或地下水源涵養。三、水、土壤或 其他環境受污染。四、土地發生崩塌或土石流失。五、損害 田地、房舍、道路、橋樑安全。六、有礙防洪、排水、灌溉 、其他水資源保護或水利設施。七、違反特定水土保持區管 制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。八、其他有 妨礙公共安全事項。」，故若山坡地已發生需進行緊急處理 之狀況，即可作為致生水土流失之參考標準。⑵查本案被告 徐東泓、潘黃盛賢、徐財吉確實有雇工或自行駕駛挖土機在 山坡地沿路修築、拓寬道路及挖掘樹木之行為，已如前述， 而渠等開挖之範圍涵蓋附表一、二所示土地，有屏東縣恆春 地政事務所土地複丈成果圖1 份在卷可查（見偵卷第123 頁 ）；再觀諸前開104 年6 月25日、7 月9 日、12月31日現場 會勘照片，前開山坡地外觀上均有拓寬道路、挖掘樹木導致 土壤裸露之情形。另經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官104
年12月31日至屏東縣○○鄉○○○段000 0000 0000 地號 土地現場勘驗，該處地勢由高往下約可分三層，地勢最高之 第一層有一開挖後空地可供停車，旁邊並有堆置大石頭，往 下坡走至第二層處，有一開挖後空地可供迴轉（第一迴轉） ，路寬最寬處約13公尺，往左邊看去，邊坡壁面有明顯開挖 痕跡，並有土石向外（山溝）推平之情形，下方有一山溝河 道，該處推平之土石下滑已導致河道縮小之情形，由推平處 往山溝測量落差高度約7.5 公尺，並有大量石塊，推平處在 山溝邊有一缺口，由該缺口測量到溪底高度落差約10公尺， 由該缺口可見有石塊滾落至坡底，石塊上並有砂石附著其上 。另請警測量河道寬度，原始河道寬度9 公尺，部分河道有 土石被撥開之痕跡，新寬度約10公尺。往下走至第三層處， 亦有一開挖後空地可供車輛迴轉（第二迴轉），路寬最寬處 22 .5 公尺，左邊邊坡處亦有明顯被挖掘及將土石向外推平 痕跡，挖掘高度約1 公尺。往左邊上坡走去，路旁堆置石塊 及樹枝，路面並有明顯怪手行駛過痕跡，此處路寬4.7 公尺 ，走到盡頭路面較寬處約6 公尺。往回走至第三層處，餘下 三處靠近山溝邊均可見挖掘及推平土石痕跡，並有堆置大石 塊之情形，有勘驗筆錄1 份與現場照片在卷可查（見偵卷第 69至100 頁），亦可證被告3 人所為確已大範圍破壞山坡地 植被，現場堆置土方裸露且鬆軟。此外，本案經臺灣屏東地 方檢察署協請國立屏東科技大學鑑定結果，認：「現場勘查 情形為開闢作業道路進入挖掘樹木移植，其土方與樹枝隨意 堆置路旁或較低處之排水路，右側既有溝坑下段之排水仍通 暢，右側既有溝坑上段之排水路有土石挖掘及向外整理堆置 之情形，且並未施設任何保護措施，土石易沖蝕及崩塌掉落 ，右側既有坑溝流下另開闢之作業便道亦將土石向外推移堆 置，致使坑溝中散佈土石、泥砂與樹枝情形，左側既有坑溝 下段中因土方整理推移造成坑溝中散佈土石、泥砂與樹枝情 形，同為左側既有坑溝下段未受土石堆置影響部分，其周邊 植被較為完整且坑溝石塊顏色較深更佈滿枯枝落葉，左側既 有坑溝上段土石及樹枝已推移堆置於坑溝中，部分地區的地 面整理土石挖掘深度已到一個人的胸部高，且有怪手機械的 履帶明顯壓痕，並非原宣稱僅進行現地除草工作而已，足認 其實際進行的是開闢作業道路挖掘樹木移植之行為，動用怪 手、板車及運輸機具等，為符合其操作便利致使現場盡是挖 掘、推整、堆置過的痕跡，並未有任何水土保持處理與維護 設施的施作，且開闢便道隨處散置土方，土方不僅裸露且鬆 軟極易產生崩塌與沖蝕，且將生長的大棵樹木移植至他處平 地，嚴重破壞當地水源涵養與邊坡穩定，已達認定標準的第
二與四項，即破壞地表或地下水源涵養及土地發生崩塌或土 石流失等情形。另其推整的土石與不符其需要的樹枝等部份 也堆置於既有的天然坑溝中，亦無任何的保護措施，此亦達 認定標準的第一項，即土砂或渣物淤塞河床或水道之情形。 本地區因長期受落山風吹襲，植物生長的彎曲變化較明顯故 極具造園景觀價值，而本案開闢便道進行大棵樹木的挖掘移 植，過程中勢必要深挖與整理道路以便運輸使用。如此大量 的土方整理造成地面裸露與鬆軟土方堆置且佔用既有坑溝通 水斷面，就水土流失的勘鑑而言為達到致生水土流失之認定 標準。另就實務面而言，破壞既有的邊坡穩定與水土保持， 若未有進一步的處理與維護措施則會衍生出崩塌與土石流的 災害，亦應特別留意。」，此有國立屏東科技大學105 年1 月5 日屏科大水字第1054500012號函所附鑑定報告1 份在卷 可佐（見偵卷第47至55頁），足見被告3 人所為應有致生水 土流失之情形。辯護人未提出具體理由說明鑑定報告有何瑕 疵，僅泛稱無法證明被告行為確實有致生水土流失云云，難 謂有據。7.末查，起訴書雖記載被告徐東泓委由被告潘黃盛 賢辦理簡易水土保持，並有駕駛小松牌PC200 型號挖土機挖 掘等行為，然此均為被告潘黃盛賢所否認（見原審卷一第81 頁反面），而被告徐東泓、徐財吉均於本院準備程序中供稱