臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第75號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林哲男
選任辯護人 陳秉宏律師（法扶律師）
訴訟參與人 張秀梅（年籍及住居所詳卷）
代 理 人 薛政宏律師
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院109年度重訴
字第17號，中華民國109 年12月21日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方檢察署109 年度偵字第6849、11365 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於殺人罪暨定執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯過失致死罪，處有期徒刑肆年陸月。
其他上訴駁回（即非法持有槍枝罪部分）。
上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴所處有期徒刑肆年部分，應執行有期徒刑捌年貳月。
事 實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，屬槍砲彈 藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列槍砲、彈 藥，非經中央主管機關許可，不得持有。仍基於持有可發射 子彈具殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國108 年11月20日 之後某時，在不詳地點，自姓名、年籍不詳之人處取得如附 表編號一所示仿手槍外型製造具有殺傷力之改造手槍1 枝（ 含彈匣，槍枝管制編號0000000000）及編號二、四、六、七 （編號六、七為於案發現場已擊發之子彈殘體，見後述二部 分）所示子彈共8 顆，並自上開時間起非法持有之。二、乙○○與甲○○2 人因與某女子之間有三角感情糾紛，且甲 ○○積欠乙○○新臺幣（下同）5 萬元未還，2 人產生怨隙 。乙○○於109 年3 月30日凌晨4 時許，與友人王證凱一起 吃宵夜時談及此事，王證凱遂主動表示要與乙○○一起去找 甲○○談判。乙○○、王證凱2 人遂於同日凌晨5 時10分許 先返回王證凱住處，再於同日凌晨5 時59分許自王證凱住處 離開。乙○○將前揭手槍1 支（含彈匣之6 顆子彈，其中如 附表編號三所示之1 顆子彈不具殺傷力，詳後述）及另4 顆 裝在夾鏈袋內之子彈（其中如附表編號五所示之1 顆子彈不 具殺傷力，詳後述），藏放在其隨身攜帶之背包內（裝在夾
鏈袋內之子彈又置放在牛皮紙袋內）。嗣甲○○知悉乙○○ 欲與其見面之訊息後，於同日上午6 時59分許與乙○○透過 通訊軟體Facebook連繫，表明其於下班後即可與乙○○見面 。王證凱即駕駛乙○○租用之車牌號碼000-0000號租賃小客 車，搭載乙○○共同前往甲○○住處。約於同日上午7 時20 分許，抵達甲○○住處附近。然甲○○不想在住家附近與乙 ○○見面談判，遂於同日上午7 時25分許，再與乙○○通話 相約在高雄市鳳山區凱旋路鳳翔公園見面。甲○○旋即騎乘 車牌號碼000-000 號普通重型機車前往鳳翔公園，王證凱亦 駕駛上開租賃小客車搭載乙○○前往鳳翔公園。王證凱駕駛 上開租賃小客車抵達鳳翔公園時，見甲○○已在該處等候， 王證凱原欲駕駛上開車輛衝撞甲○○，然被乙○○制止。王 證凱停車後，立即下車與甲○○互相扭打，王證凱遭甲○○ 壓制在地。乙○○見狀，為嚇阻甲○○，旋即持上開手槍自 副駕駛座下車支援王證凱。乙○○明知其所持之槍彈具有殺 傷力，如於爭執中近距離拉扯，極有可能槍枝走火而傷及無 辜並致人死傷。乙○○手持槍枝應注意避免與人拉扯致槍枝 走火，而依當時甲○○與王證凱正在扭打，乙○○嗣後才下 車之情形，乙○○並非不能注意避免與人近距離拉扯以免槍 枝走火。乙○○竟疏未注意，仍持槍加入與甲○○拉扯，復 持槍托毆擊甲○○頭部，王證凱則趁機自地上爬起來。甲○ ○發現乙○○手持槍枝，遂轉身與乙○○搶奪槍枝，2 人搶 奪槍枝拉扯之際，甲○○亦疏未注意而不慎誤扣板機擊發1 顆子彈，子彈先打中甲○○之正面右前臂內側，並貫穿右前 臂後自外側射出，致甲○○之右前臂受有穿刺傷槍傷。該子 彈續又射入王證凱之左後背部外側體內，穿透第7 肋骨間、 左下肺葉、胸主動脈、右下肺葉上緣、第2 肋骨，彈頭停留 於右鎖骨下約3 公分處外側胸壁肌肉內（頭頂下約31公分， 身體前面中線右側約11公分），致王證凱創傷性休克死亡。 甲○○見王證凱倒地不起，以為王證凱被其打昏在地，遂告 知乙○○「王證凱已倒地不起」。其2 人察看後，發現王證 凱已昏迷不醒，遂合力欲將王證凱搬抬上車就醫，但2 人無 力完成。甲○○遂告訴乙○○說「等等警察就來了，趕快去 把槍藏起來」，乙○○即駕駛上開租賃小客車前往公園旁編 號133943號停車格附近，將其持有之上開手槍（不含彈匣， 該彈匣已於甲○○與乙○○互毆時掉落在前揭租賃小客車右 前方草叢處）及其餘置於牛皮紙袋內以夾鏈袋裝盛之4 顆子 彈，棄置在該停車格內側（南側）與空地圍籬交接處。乙○ ○旋又開車返回王證凱倒地處，欲再與甲○○搬抬王證凱上 車，然其2 人仍無力將王證凱搬抬上車。乙○○遂告知甲○
○先返家通報救護車，自己則留在原地等候。甲○○回家後 ，即於同日上午7 時37分許報警，向警佯稱「上開處所發生 車禍」云云。惟警方因現場目擊者已於同日上午7 時28分許 通報該處發生槍擊案，而於同日上午7 時38分到達現場。當 場逮捕乙○○，並扣得前揭具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍 管內卡住已擊發之彈殼1 顆）、置於夾鏈袋內之具殺傷力子 彈3 顆、不具殺傷力之子彈1 顆，以及掉落在前揭租賃小客 車右前方草叢處之彈匣1 個（內有具殺傷力之子彈4 顆、不 具殺力之子彈1 顆），而查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢 察官相驗及甲○○訴請同署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述 ，檢察官、被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據， 本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適 當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認定 本案之證據。
二、訊據被告乙○○固坦承有於上開時、地，與告訴人甲○○相 約談判，嗣到達鳳翔公園後，被害人王證凱先下車與告訴人 互毆，被告見狀，自租賃小客車內取出附表編號一所示之改 造手槍（含彈匣內如附表編號二、六、七所示之子彈），持 上開槍枝下車與告訴人互相拉扯，並以槍托毆擊告訴人頭部 ，雙方拉扯過程中，槍枝擊發子彈1 顆，致告訴人、被害人 分別受有前揭傷害，被害人因而死亡等事實，惟辯稱：案發 當天凌晨4 時許，我與被害人一起吃宵夜時談及我與告訴人 之間，因一位女子而有感情糾紛，被害人主動表示要跟我一 起和告訴人談判，並回家拿東西相挺，附表編號一至編號七 所示之槍枝、子彈是被害人從家中拿出來放在車上，不是我 的；我沒有開槍射擊告訴人和被害人，是告訴人和我搶槍枝 的過程中，告訴人誤觸板機，槍枝不慎走火，我沒有扣板機 ，也沒有殺害告訴人及被害人的意思等語。
三、事實一違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，經查： ㈠被告坦承其於事實二案發當時持有扣案之槍彈，但否認扣案 之槍彈為其所有。被告自警詢開始即一再供稱：扣案之槍枝 、子彈是被害人王證凱所有之物等語（警一卷第3 、6 頁， 偵卷第154 頁，原審聲羈卷第20頁，原審卷第121 、223-22 5 頁），於警詢中並供述：我於案發當日凌晨4 時許，與被 害人一起在外吃宵夜，我跟被害人抱怨我和甲○○間之糾紛 ，被害人向我表示要回家拿槍幫我助陣云云（警一卷第3 頁 ）。被告於偵、審中亦為相同之陳述。
㈡被告於案發當時持有扣案槍、彈之事實，除經被告自白不諱 外，並有附表所示槍、彈扣案可稽。此外，復有高雄市政府 警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據（ 高雄市鳳山區凱旋路鳳翔公園前）各1 份（警一卷第11至15 頁）、高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物收據（高雄市○○區○○路○○○○○○○○○ ○000000號）各1 份（警一卷第16-20 頁）、扣押物品清單 在卷可參（109 槍保65）、扣押物照片（原審卷第79、91-9 3 頁）。扣案之槍枝、子彈經送鑑定結果：送鑑手槍1 枝（ 槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外 型製造之槍枝，組裝已貫通金屬槍管而成，擊發功能正常， 可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；送鑑子彈5 顆（彈匣 內之5 顆子彈），係由金屬彈殼組合直徑約8.9 mm金屬彈頭 而成，認均係非制式子彈，經試射，其中1 顆雖可擊發，惟 發射動能不足，認不具殺傷力（即附表編號三所示之子彈） ，另4 顆均可擊發，認均具殺傷力；送鑑子彈4 顆（夾鏈袋 內之4 顆子彈），係由金屬彈殼組合直徑約8.9m m金屬彈頭 而成，認均係非制式子彈，經試射，其中1 顆雖可擊發，惟 發射動能不足，認不具殺傷力（即附表編號五所示之子彈） ，另3 顆均可擊發，認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑 事警察局109 年7 月7 日刑鑑字第1090037102號鑑定書、同 局109 年9 月29日刑鑑字第1090096784號鑑定書各1 份在卷 可參（偵卷第317-319 頁；原審卷第217 頁）。另本案原置 於扣案彈匣內而已於案發現場擊發之子彈1 顆既能射穿告訴 人甲○○之右手臂，自亦具有殺傷力，殆無疑義。 ㈢被告否認扣案之槍彈為其所有，並以前揭情詞置辯。惟依警 方調取被害人住家對面之監視器畫面顯示：案發當日凌晨5 時10分25秒許（監視器影像畫面時間為凌晨5 時27分32秒， 即監視器影像畫面時間較實際時間快17分7 秒），有1 位（ 下稱第1 位男子）進入王證凱住處，同日凌晨5 時11分40秒 許（監視器影像畫面時間為凌晨5 時28分47秒），另1 位男 子（下稱第2 位男子）進入王證凱住處，案發當日凌晨5 時 59分19秒許（監視器影像畫面時間為凌晨6 時16分26秒）， 有2 位（下稱第1 位、第2 位男子，第1 位離開之男子即上 開第2 位進入王證凱住處之男子）離開王證凱住處，同日凌 晨5 時59分25秒許（監視器影像畫面時間為凌晨6 時16分32 秒），另1 位男子（下稱第3 位男子）離開王證凱住處等情 ，此有上開監視器畫面照片附卷可參（警一卷第135-137 頁 ）。被告於原審坦承：案發發日凌晨5 時59分19秒許、5 時 59分25秒許，離開王證凱住處之第1 位男子是王證凱之朋友
，姓名不詳，第2 位離開之男子為其本人，第3 位離開之男 子為被害人王證凱等情（原審卷第393 頁）。再細觀上開監 視器畫面照片所示：前揭案發當日凌晨5 時59分19秒許、5 時59分25秒許離開王證凱住處之3 人，被害人王證凱及其朋 友離開時，身上並未揹任何包包或手提袋，且被害人王證凱 身著深色長褲、白色短袖上衣等情；再參以被告於警詢中供 陳：我有看到該把槍枝放在牛皮紙袋內等語（見警卷第8 頁 ）。若被告所述屬實，則王證凱離開其住處時應該會攜帶該 裝有槍彈之牛皮紙袋離開，方符情理。然依上開監視畫面照 片所示，王證凱離開其住處時，手上沒有任何物品，身上亦 無背包或任何提袋、包包，而該裝有槍彈之牛皮紙袋體積不 小，王證凱將其藏匿在身上某部位之可能性不高，且無此必 要。又依上開監視器畫面所示，被告當時身揹1 個深色包包 離開，被告坦承該深色包包為其所有，揹進去王證凱家又揹 出來等語（見本院卷第337 頁）。衡情，被告自有可能在該 包包內藏放附表所示之槍彈。從而，被告供稱：柀害人王證 凱向我表示要回家拿槍幫我助陣云云，即有可疑。 ㈣再依警方採集扣案槍枝上之指紋鑑驗結果所示：①採自編號 15手槍滑套上編號15A 尼龍棉棒DNA-STR 檢測結果為混合型 ，其中之主要型別與關係人甲○○DNA-STR 型別相符，次要 型別與嫌疑人乙○○DNA-STR 型別相符。②採自編號15手槍 握把上編號15B 尼龍棉棒DNA-STR 型別與關係人甲○○DNA- STR 型別相符等情，有高雄市政府警察局109 年5 月14日高 市警刑鑑字第10933505900 號鑑定書1 份附卷可參（警一卷 第261 至262 頁）。依據上開扣案槍枝指紋鑑定結果，其上 並未檢出被害人王證凱之DNA-STR 型別。倘若扣案之槍枝原 係被害人王證凱所有，且由其自住處攜往案發現場，則警方 自扣案槍枝滑套、握把上採集之尼龍棉棒理應驗出被害人王 證凱之DN A-STR型別，始符合情理。上開槍枝經鑑定結果， 其上既無被害人王證凱之指紋，應可推論被害人王證凱於案 發當日未曾持有扣案槍枝。因此，扣案之槍枝難認係被害人 王證凱所有並攜帶至案發現場之物。
㈤被告既供述：扣案之槍彈是被害人所有，被害人從家裡拿出 來，帶到案發現場，要幫我助陣云云，則衡情被告與被害人 王證凱吃完宵夜返回王證凱住處後，理應關注被害人王證凱 自其住處如何取出槍彈？被害人王證凱駕駛上開租賃小客車 時將槍彈置於車內何處？等事宜。然被告於警詢時竟供稱其 對於王證凱自家中何處取出槍枝及子彈「沒有印象」，並供 述：一上車後，王證凱就將槍枝放在駕駛座下方等語（警一 卷第8 頁）。惟其於偵查中又改稱：到現場時，槍是放在駕
駛座右側安全扣的細縫云云（偵卷第220 頁）。被告對於被 害人自家中何處取出槍枝乙事「沒有印象」，且對於被害人 駕駛上開租賃小客車時將槍彈置於車內何處乙節，前後供述 不一，益徵被告所述：扣案之槍彈是被害人王證凱所有，且 由王證凱自住處攜往案發現場乙節，實難採信。由上開各情 判斷，足認扣案如附表編號一、二、四、六、七所示之槍枝 、子彈係被告所有之物，且係由被告攜往案發現場等事實， 應屬真正。
㈥綜上所述，被告上開所辯，核係卸責之詞，不足採信。被告 持有附表編號一所示之槍枝1 支及編號二、四、六、七（編 號六、七即於案發現場已擊發之子彈殘體）所示具殺傷力之 子彈共8 顆之犯行明確，洵堪認定。另因被告僅坦承其於案 發現場持有附表編號一所示槍枝及彈匣內具殺傷力之5 顆子 彈（即附表編號二、六、七所示之子彈）之事實，否認上開 槍枝、子彈及附表編號四所示之子彈為其所有之事實。然本 院既認定附表編號一所示之槍枝1 支及編號二、四、六、七 （編號六、七即於案發現場已擊發之子彈殘體）所示具殺傷 力之子彈共8 顆均係被告所有之物，參以被告曾於108 年11 月20日為警查獲持有改造手槍1 枝、子彈5 顆等情（見臺灣 高雄地方檢察署檢察官108 年度偵字第22148 號起訴書，原 審卷第45-49 頁），爰認定被告自108 年11月20日之後某日 起取得前揭具殺傷力之槍枝1 支及子彈8 顆，並自取得時起 迄本案為警查獲時止，非法持有之。
四、事實二過失致死及過失傷害部分，經查：
㈠上開過失致死及過失傷害犯行，業據被告於本院審理中認罪 不諱（見本院卷第336 頁），復有被告與告訴人之臉書對話 紀錄翻拍照片2 張（偵卷第133-135 頁）、高雄市政府警察 局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據（高雄 市鳳山區凱旋路鳳翔公園前）各1 份（警一卷第11至15頁） 、高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物收據（高雄市○○區○○路○○○○○○○○○○00 0000號）各1 份（警一卷第16-20 頁）、扣押物品清單（10 9 槍保65）、扣押物照片（原審卷第79、91-93 頁）、乙○ ○涉嫌槍砲、殺人案現場示意圖1 紙、現場照片1 份、監視 器畫面照片1 份（警一卷第102-11 5頁、第120-137 頁）、 高雄市政府警察局109 年4 月10日高市警刑鑑字第10932062 100 號函檢附刑案現場勘驗報告1 份（警一卷第151-260 頁 ，含①刑案現場證物一覽表1 份、②現場測繪示意圖2 份、 ③現場相片冊1 份《共126 張》、④複驗相片冊1 份《共46 張》、⑤刑案現場勘察採證物品清單影本、⑥勘察採證同意
書影本2 份、⑦申請支援刑案現場勘察通報單影本2 份、⑧ 刑事案件證物採驗紀錄表影本2 份）、臺灣高雄地方檢察署 轄區司法警察機關電請相驗報告、高雄市政府警察局鳳山分 局處理相驗案件初步調查暨報驗書1 紙（相驗卷第3 、4 頁 ）、勘（相）驗筆錄、複驗筆錄各1 紙（相驗卷第11、13頁 ）、臺灣高雄地方檢察署檢驗報告書1 份（相驗卷第41-51 頁）、法務部法醫研究所109 年5 月22日法醫理字第109000 21180 號函檢附109 醫鑑字第1091100812號解剖報告書暨鑑 定報告書1 份（相驗卷第85-97 頁）、臺灣高雄地方檢察署 相驗屍體證明書1 紙（相驗卷第105 頁）、國軍高雄總醫院 第109 年5 月12日醫雄企管字第1090003197號函檢附王證凱 、甲○○病歷資料（偵卷第247-259 、263-271 頁）、王證 凱之病歷資料1 份（警一卷第81-95 頁）、甲○○之病歷資 料1 份（警一卷第98-100頁）、王證凱及甲○○之國軍高雄 總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書2 紙（王證凱、甲○ ○，偵卷第261 、273 頁）附卷可佐。
㈡檢察官起訴意旨以告訴人及證人潘秉宏之證詞為據，認被告 係於被害人與告訴人扭打之際，基於殺人之直接故意（告訴 人部分）及殺人之間接故意（被害人部分），持上開手槍近 距離朝告訴人開槍1 發，子彈先打中並貫穿告訴人之右前臂 ，又射入被害人之左後背部，被害人因而死亡，告訴人則倖 免於死，因認被告涉犯殺人、殺人未遂罪嫌云云。被告則堅 決否認有殺人之犯意，並以前揭情詞置辯。本院審理後認為 被告對於告訴人及被害人並無殺人之犯意，理由詳述於後。 ㈢關於槍擊過程，告訴人之陳述如下：
⒈告訴人於警詢時陳稱：「當時我騎乘我母親吳秀帕名下所 有之977-JPG 號重機車出門，我出門時用我手機的臉書通 訊軟體打給他（時間為7 時25分）跟他說要約在哪裡見面 ，他說我決定，我就跟他約在鳳翔公園見面，隨後大約一 分鐘左右他就到了，當時是由王證凱駕駛車輛（白色國瑞 ）作勢要撞我，乙○○在副駕駛座，我用手示意他們停止 後，就由王證凱下車開始攻擊我，接著乙○○也加入打鬥 ，我們三個人就扭打在一起，我的目標是朝向王證凱以徒 手攻擊，但是我有感覺乙○○從後側以槍托底部攻擊我的 頭部後方，接著我就繼續以徒手回擊乙○○及攻擊王證凱 ，後來突然聽聞一聲槍聲，我轉頭看見乙○○手持一把黑 色手槍，我就要去搶他手中的槍，但是乙○○將槍握得很 緊，我搶不下來，接著我告訴乙○○說你朋友躺在地上都 沒有動靜，他才嚇到收手，我們兩個就要合力將王證凱抬 上乙○○的車子送醫，但是沒有力氣可以將王證凱抬起來
，我就告訴乙○○說等等警察就來了，趕快去把槍藏起來 ，乙○○就開車往前面開往凱旋路方向，然後到路口後迴 轉到路旁的鐵絲網圍籬後，停了一下子又回來現場，我們 要繼續將王證凱抬上車子，但是還是太重無法，乙○○就 說趕快叫救護車，我就說等我回家報案，我回家叫我母親 報案後，我母親被我嚇到，我就自己用家中電話報案，接 著就趕回現場，當時警方就到場了，接著我就送醫了。」 、「乙○○的部分我看起來沒有什麼傷勢，至於王證凱我 到醫院才知道他受槍傷，我起初以為是被我打暈的，我的 傷勢是我回到家後才發現我的右手有彈孔，身上有多處擦 傷。」等語（警一卷第24-26 頁）。
⒉證人即告訴人於檢察官偵訊時證述：「他們本來做勢要撞 我，但我沒有理他們，王證凱下車都沒有說話就打我，我 就跟王證凱發生扭打，王證凱是徒手打我，我也有回擊， 我們二人就抱在一起扭打，乙○○則站在我正後方以槍托 打我後腦勺、後背及下巴等處，我臉上的傷有些是被乙○ ○以槍托打的、有些是跟王證凱扭打時造成的，後來我就 聽到後方乙○○有開槍，開槍後，乙○○又繼續拿槍托打 我後面，我轉頭後，我右手中指有勾到手槍的護弓，我繼 續跟乙○○搶他手上的槍，他手上的槍一度有指著我，搶 槍過程中，沒有再開槍了，但我沒有搶下他的槍，只有手 指頭勾到護弓而已。」、「我是聽到槍聲後才回頭要搶槍 ，此時我才有去勾乙○○槍的護弓。」、「我跟乙○○說 你朋友即王證凱已經躺在那邊，沒有在動了，我就跟乙○ ○一起去搬王證凱，我跟乙○○沒有再扭打也沒有再搶槍 了。」、「我先跟乙○○一同搬王證凱的身體，準備要搬 去副駕座，但我跟乙○○合力也搬不進去，乙○○很驚慌 ，我叫乙○○拿槍去藏，但我沒有看到他把槍拿去放哪裡 ，此時我們也無法搬王證凱上車。乙○○就駕該白色車公 園右轉，到第一個紅綠燈就迴轉到對面停車格，過幾分鐘 ，他又駕該車回到現場，我跟乙○○說要不要把王證凱搬 上車送醫，乙○○叫我去報警，我就騎機車離開現場然後 回家，我未馬上就醫，我是報警說在中崙旁邊的公園有人 發生車禍，我以家用電話0000000 報警。報完案後，我又 騎車回到案發現場，警察已經到場，乙○○也還留在現場 ，然後我就送去就醫。」、「我跟王證凱扭打時還不知道 乙○○有帶槍，也不知道他當時手有持槍，所以當時我沒 有摸到槍。」、「我聽到槍聲後回頭看乙○○，然後發現 他手有持槍，然後我就跟他搶槍，此時我才第一次碰到槍 。」、「我是聽到槍聲後才知道當時乙○○是拿槍托打我
的。我不是一開始就知道我是被乙○○拿槍托打的。」等 語（相驗卷第21至25頁）。
⒊證人即告訴人於原審審理時亦證稱：「我跟王證凱完全不 認識，連話都還沒有講，他下車就直接對我動手。我們兩 個徒手就打起來了，我沒有用工具，也是徒手打他，在扭 打過程中我就聽到一聲槍響，王證凱就倒了，我的手就被 子彈貫穿了。我與王證凱大約扭打至少也有一、兩分鐘， 我才聽到槍聲。我跟王證凱當時在打架，我就聽到從後面 開槍過來，我沒有辦法確定是不是被告乙○○開槍的，我 沒有親眼看到是被告乙○○開槍。我與王證凱在扭打的時 候，我無法確定被告站在我的左後方或右後方，只能確定 他在我的後方。我跟王證凱在打架時，被告手上拿槍，他 有拿槍托打我的頭部跟背後的地方。」、「一開始我跟王 證凱在扭打，我中槍的時候不知道我中槍，只知道我的右 手好像沒有力氣了，我以為王證凱是被我打到暈倒，我跟 乙○○完全都不知道王證凱是中槍了，那時候我還要幫被 告乙○○把王證凱抱起來到乙○○車上，叫乙○○把王證 凱送去醫院，那時候我的右手已經沒有力氣了，一直拖但 是拖不起來，大約就是這樣。」、「那時候我跟王證凱在 扭打，是槍聲已經聽到之後，乙○○才用槍來偷襲我，打 我的頭部。」、「我跟王證凱在扭打，後來王證凱倒下去 ，然後乙○○從後面拿槍打我的時候，我才對他搶槍。」 、「乙○○拿槍打我的頭部之後，我就沒有聽到再開槍。 」、「我跟他扭打要搶槍的時候有稍微勾到這把槍，當時 我是在被告乙○○的對面，有勾到槍枝的護弓。」、「我 跟王證凱扭打的過程，乙○○也有加入，反正我跟他們兩 個人都有打到就對了，但沒有辦法詳細說明。」等語（原 審卷第229-257 頁）。
⒋經核告訴人甲○○上開陳述內容，對於案發當日與被害人 王證凱、被告扭打之過程，其證詞主要為：被害人王證凱 先下車與告訴人扭打，之後被告加入毆打，告訴人與被害 人及被告互毆之際，被告持槍托自告訴人後方毆打其頭部 ，之後突然聽到一聲槍聲，當時告訴人尚不知其右手臂遭 子彈貫穿，但聽聞槍聲後轉頭看見被告持槍，遂立即與被 告互搶槍枝，搶槍過程中告訴人有勾到槍枝護弓，但並未 扣到板機，亦未再聽見槍聲，之後告訴人發現被害人王證 凱倒地，即告知被告，2 人即停止拉扯，告訴人與被告並 嘗試將被害人搬上被告之自小客車內送醫，但告訴人右手 無力，拖不起被害人，告訴人遂叫被告拿槍去藏，被告旋 即開車至附近路口，將附表所示之槍彈（不含掉落於現場
草叢處之彈匣及附表編號七所示卡在王證凱體內之彈頭） 藏匿在路邊圍籬旁，再開車返回現場，被告與告訴人繼續 嘗試將被害人王證凱抬上車送醫，仍無法達成，被告乃叫 告訴人報警通報救護車，告訴人返家後，以家用電話報警 稱「中崙旁邊的公園有人發生車禍」等語，報案後，又騎 車回到案發現場等情。告訴人之證詞始終如一，前後並無 歧異，雖無瑕疵可指，然其證詞是否真實可信，仍需其他 補強證據以實其說。殊不能因其證詞一致，即遽爾認定其 證詞全然可信。
㈣關於被告之供述部分，詳述如下：
⒈就事實一持有槍彈犯行部分，被告否認槍彈為其所有，飾 詞卸責之情形，已詳如前述。
⒉事實二所載槍擊過程中，被告於警詢時供稱：王證凱一上 車後，就將槍枝放在「駕駛座下方」，車輛停止後，王證 凱下車就要開始攻擊甲○○，我怕王證凱會直接拿槍對付 甲○○，所以我在車上的時候我就先將王證凱放在駕駛座 下方之槍枝拿在我手上，接著我看甲○○不斷朝王證凱的 頭部攻擊後，我見狀馬上拿槍下車支援王證凱云云；嗣於 偵查中改稱：我們到現場後，槍枝是放在駕駛座右側安全 扣的細縫等語（警一卷第8-9 頁；偵卷第220 頁），供述 前後不一，是否可信，即有可疑。
⒊被告於案發當日即109 年3 月30日警詢、偵查時坦承其於 案發當日持槍下車與甲○○打鬥爭執時，尚未拉滑套，因 被甲○○揮拳打到，打算嚇唬一下甲○○，才拉手槍滑套 等語（警一卷第4 頁；偵卷第154 頁）。嗣於109 年5 月 4 日偵查中，被告改稱：是王證凱拉滑套的，之前供述是 我拉滑套，是因為當時頭暈暈的云云（偵卷第220 頁）。 被告所供前後歧異，實有疑義。再者，滑套上有被告之指 紋，並無王證凱之指紋，業已鑑驗如前。準此，被告嗣後 於偵查中所供，顯係卸責之詞。
⒋經核被告前開關於槍彈之供述，有諸多不可採信之處。然 而，關於本案子彈擊發過程之真相如何，仍需本於社會常 情及經驗法則，綜合全部卷證資料而為合理之判斷。自不 能因被告有前揭飾詞卸責之情形，即斷然認定其關於槍擊 過程之陳述全部不可採信。
㈤被告始終供述本案係因告訴人與其搶奪槍枝時，告訴人誤扣 板機所致，告訴人則否認有誤扣板機，雙方各一詞。而唯一 在場證人潘秉宏之證詞則如下述：
⒈證人潘秉宏於警詢中證述：我是高雄市環保局的道路清潔 人員，我是負責凱旋路段鳳翔公園的道路清潔，我當時是
在打掃該路段，我一開始是看到他們三人有爭執、有發生 扭打，接下來就聽到槍聲，當時我是聽到槍聲，我抬頭看 到的就是身穿灰色短袖上衣、深色褲子的男子（指被告） 手上有拿槍，身穿白色上衣、黑色褲子的男子（指被害人 ）就倒在地上了，我沒有看見是誰開槍的，同時另一名黑 色上衣頭戴安全帽的男子（指告訴人）就騎摩托車離開了 ，該身穿灰色短袖上衣的男子（指被告）就先開白色自小 客車停到斜對面的停車格內看著案發現場，並沒有立刻離 開現場，約3 分鐘左右就又把車開回來案發現場，這時警 車已經來了，接續119 的車也到了，我只有聽到一聲槍聲 等語（警一卷第31-33 頁）。
⒉證人潘秉宏於偵查中證稱：我在工作時，聽到有槍聲，我 一看就看到灰色上衣男子手上拿槍，但此時白衣男子已倒 地，我沒有注意到黑衣男子的部分，我在白色轎車駕駛座 左邊，而乙○○他們3 人在該車副駕旁邊，駕駛座左側位 置還有一個涼亭，涼亭附近還有台計程車，我人在計程車 後方，當時我約離他們約2 、30公尺左右，我有看到他們 在打架，但誰打誰我就不太清楚了，因為我當時在做打掃 工作，我是直到聽到槍聲，我才又往槍聲方向看，就看到 灰色即編號2 男子（指被告）手上拿槍，而白衣男（指被 害人）已倒地，我未注意黑衣男子（指告訴人）在做什麼 ，槍響後，我趕快躲起來，並打電話報案，在我報案過程 中，我有看到拿槍的灰衣男子駕上開白色車子往鳳農市場 方向行駛，該名男子把白車停在凱旋路附近的停車格，他 又把白車開回案發現場，他回到現場沒有多久，警察就到 場了，該名拿槍男子有留在現場等語（相驗卷第15-17 頁 ）。
⒊證人潘秉宏於原審另證稱：「我聽到槍聲之後抬頭看，他 們就已經在肢體上衝突的情況之下了。」、「（問：是否 你看到有一個人倒下來之後，旁邊兩個人還是有繼續扭打 ？）對。」、「我聽到一聲槍聲。」、「當時聽到槍聲的 時候，我看到有三個人。」、「我報完警之後，有看到那 個穿黑衣戴安全帽的人騎車就走了，至於之間還有沒有發 生什麼事情的話，因為我當時是躲在車後報警，所以這之 間他們還有沒有發生什麼事情我就不清楚了。」、「我聽 到槍聲之後，那名黑衣男子並沒有馬上離開，好像有過了 一小段時間，應該是我報完警之後他才離開的。」、「我 聽到槍聲之後趕快找個地方躲起來報警，報完警之後，該 名身穿黑衣戴安全帽的人才騎機車離開。」、「後來槍響 後，我趕快躲起來，並打電話報案。所以會有一段時間我
沒辦法注意到其他二人是如何互動的。」、「我看到該名 持槍的人試著要把倒地的人搬動的時候，那個騎機車的人 還沒有離開。」等語（原審卷第261 、267 至271 頁）。 可見證人潘秉宏於警詢中所述：槍響後，黑色上衣頭戴安 全帽的男子（指告訴人）就騎摩托車離開了等語，與其於 原審之證詞及被告、告訴人之陳述不符，此部分應非事實 。
⒋經核證人潘秉宏之證詞主要為：潘秉宏在打掃馬路時，看 見被告、告訴人及被害人爭執、扭打，接下來聽到槍聲， 潘秉宏抬頭看到上開3 人在肢體衝突之情境中，被告持槍 、被害人倒地，被告與告訴人繼續扭打，但潘秉宏並未看 見是何人開槍等情。而本案槍擊聲響前、後，被告與告訴 人均處於肢體拉扯、衝突之狀態，此由告訴人前開證詞： 我和王證凱二人抱在一起扭打，乙○○站在我正後方以槍 托打我後腦勺、後背及下巴等處，後來我就聽到後方乙○ ○有開槍，開槍後，乙○○又繼續拿槍托打我後面，我轉 頭後，我右手中指有勾到手槍的護弓，我繼續跟乙○○搶 他手上的槍等語，以及被告於本院供陳：我拿槍托從後面 打甲○○，甲○○就轉身跟我搶槍，槍枝就走火擊發，是 甲○○扣的扳機，我沒有扣，接下來我就被甲○○壓在地 上打，他跟我說王證凱倒在地上，叫我去看，當時我不知 道王證凱有受到槍傷等語（本院卷第338 頁），即可認定 。但告訴人係於槍聲響後才與被告搶槍，抑或是告訴人發 現被告持槍托毆打其頭部乃轉身與被告搶槍並致槍枝走火 ，由證人潘秉宏之證詞尚無法證明。因此，不能以槍響後 被告與告訴人仍有拉扯之動作，即認定告訴人所稱：槍響 後，我跟被告搶他手上的槍云云屬實。
㈥上開告訴人及證人潘秉宏之證詞，不足以證明被告於案發時 ，對告訴人有基於殺人之直接故意，對被害人有基於殺人之 間接故意，持上開手槍近距離朝告訴人開槍擊發1 顆子彈之 事實。況且，參酌本件係被害人為了被告與告訴人間之糾紛 而主動出面相挺，案發前被告曾一起與被害人返回被害人之 住處，離開被害人住處後，由被害人駕駛車輛搭載被告至現 場，被害人抵達現場時甚至有駕車衝撞告訴人之舉動，又先 下車出手毆打告訴人等情，可見被告與被害人感情深厚，與 親兄弟無異。被告於本院審理中亦稱：與被害人是很好的朋 友，被害人叫我哥哥，交情很好等語（本院卷第340 頁）。 衡諸常情，被告並無殺害王證凱之動機及必要。又被告係因 三角感情糾紛及5 萬元債務問題與告訴人發生糾葛，已經被 告於警詢中陳述明確（警一卷第2 頁）。可見被告與告訴人
之間並非深仇大恨，實無殺害告訴人之動機及必要。再者， 倘若被告有殺害告訴人之意思，其於抵達案發現場時，大可 要求被害人王證凱直接開車持續衝撞告訴人致死，或於告訴 人與被害人扭打而渾然不知被告在其身後之際，直接自告訴 人背後開槍了結其性命，或於被害人中槍倒地且被告與告訴 人停止肢體拉扯後再持槍對告訴人射擊，即可遂行其殺害告 訴人之目的。然被告於被害人王證凱抵達現場開車撞告訴人 時，被告勸阻王證凱開車撞告訴人乙節，已經被告於警詢中 陳述無訛（警一卷第9 頁），核與告訴人於警詢中所稱：王 證凱駕駛車輛作勢要撞我等語相符。且如前述，被告趁告訴 人不及防備時僅以槍托毆打告訴人頭部，又於發現被害人倒 地後即停止衝突未再攻擊告訴人。以上各情，均足以證明被 告有數次機會可以槍擊告訴人致死，然被告捨此便利手段不 為，竟於告訴人與被害人互毆之際加入拉扯，並於拉扯中僅 導致告訴人之右手臂受槍傷，可見被告並無殺害告訴人之直 接故意或間接故意甚明。被告於警詢中供稱：拿槍只是為了 要嚇阻甲○○，阻止甲○○持續攻擊王證凱等語（警一卷第 4 、9 頁），非無可信。檢察官起訴意旨指被告有殺害告訴 人及被害人之故意，尚嫌無據。
㈦本件既無證據可以證明被告係基於殺人之犯意近距離內對告