臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第292號
上 訴 人
即 被 告 吳仲祥
選任辯護人 王建元律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8 年度訴字第628 號，中華民國110 年1 月6 日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第12136 號、108 年
度偵字第12139 號、108 年度偵字第15381 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分均撤銷。
吳仲祥販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡）、電子磅秤壹台、空夾鏈袋壹包均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡）、電子磅秤壹台、空夾鏈袋壹包均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之；又持有第一級毒品，處有期徒刑拾壹月。扣案之第一級毒品海洛因拾包（含包裝袋，驗後淨重合計壹肆點壹壹公克、純質淨重伍點柒柒公克）、第二級毒品甲基安非他命參包（含包裝袋，驗後淨重合計壹點陸肆捌公克），均沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾柒年。 事 實
一、吳仲祥明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 列為第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，而基 於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以所有之門號0000000000 號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之陳運強聯 繫，而分別於㈠民國108 年5 月1 日12時3 分，在高雄市○ ○區○○○路「○○社區」內販售海洛因1 小包予陳運強， 得款新臺幣（下同）1,000 元（即起訴書犯罪事實欄一、㈠ 部分）；㈡同年6 月3 日10時56分許，在上址販售海洛因1 小包予陳運強，得款1,000 元（即起訴書犯罪事實欄一、㈡ 部分）。
二、嗣警方於108 年6 月25日17時20分許，持臺灣高雄地方檢察 署檢察官核發之拘票及原審法院核發之搜索票，至吳仲祥位 在高雄市○○區○○○路00號0 樓之住處執行搜索，扣得吳 仲祥所另行持有欲供其施用之第一級毒品海洛因10包（驗前 淨重合計14.26 公克，驗後淨重合計14.11 公克，純質淨重
合計5.77公克）、第二級毒品甲基安非他命3 包（驗前淨重 合計1.686 公克，驗後淨重合計1.648 公克）、其所有供販 賣毒品所用電子磅秤1 台及空夾鏈袋1 包，而查悉上情。三、案經內政部警政署高雄港務警察總隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本案被告及辯護人爭執 證人陳運強於警詢中之證述無證據能力等情，唯查證人陳運 強於警詢中證稱：我於108 年5 月1 日、6 月3 日兩天，先 用電話跟被告聯絡後，再到被告○○住處「○○社區」向被 告購買1,000 元的海洛因等語，然其於原審審理中翻異前詞 ，改口稱：我曾有託被告幫我拿毒品，但都沒有成功，我的 毒品都是跟別人拿的，是警察硬要我供出被告，我有說這樣 會對不起我的良心，但警察說這樣被告就不能交保云云。故 證人陳運強於審判中之證述，不僅與其警詢中之證述大相逕 庭，更與被告始終均坦承有分別於108 年5 月1 日、同年6 月3 日在上址交付海洛因1 包給證人陳運強，並收取1,000 元之供述顯然矛盾，足見證人陳運強於原審之證詞，是刻意 為被告脫罪。本院參酌證人陳運強於警查獲之初即對之詢問 ，衡情尚無充裕時間權衡陳述之利害關係，而捏編掩飾或偏 頗迴護，且非直接面對被告而陳述，受人情壓力較小，自較 無機會受到外界干擾。況證人於警詢時亦表示於警詢時均是 在自由意識下所為之陳述，未曾受不法或誘導取供等情（警 一卷第33頁）。再就證人於警詢當時之原因、過程、內容、 功能等外在情狀加以觀察，認其警詢係出於真意之信用性獲 得確切保障，而有可信之特別情況，並為證明該具隱密性之 販賣毒品犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，應有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原 則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查 除以上證人陳運強於警詢之陳述外，本判決以下所引用屬於 傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、
被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本 院卷第205 至209 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處 分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審 酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可 信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據上訴人即被告吳仲祥（下稱被告）固坦承有於事實欄一 所示時、地，2 次交付第一級毒品海洛因1 包給陳運強，並 收取1,000 元，以及持有如事實欄二所示之扣案毒品，惟矢 口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我是以原價將我所 買的毒品「撥」給陳運強，我沒有賺陳運強的錢，我不是販 賣云云。經查：
㈠上揭事實欄一所示之犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本 院審理中均坦認有於該時、地2 次交付海洛因1 包予陳運強 ，並分別向陳運強收取1,000 元之事實，核與證人陳運強於 警詢中證稱：108 年5 月1 日、6 月3 日兩天，我先用電話 跟被告聯絡後，再到被告○○住處「○○社區」向被告購買 1,000 元的海洛因等語相符，並有卷附被告與陳運強於108 年5 月1 日、同年6 月3 日之通訊監察譯文、高雄市立凱旋 醫院108 年7 月30日濫用藥物尿液檢驗報告（陳運強）、內 政部警政署高雄港務警察總隊108 年6 月25日搜索、扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份，可佐證被告與 陳運強確實有於108 年5 月1 日、同年6 月3 日，先以電話 聯繫後，再相約見面；陳運強因施用第一級毒品海洛因之習 慣，而確有購毒需求，以及被告持有販賣毒品常用之物即電 子磅秤、空夾鏈袋等情，足認上開被告之供述及證人陳運強 之證述應屬真實，而堪採信。證人陳運強雖於原審審理中翻 異前詞，改口稱：我和被告從小一起在眷村長大。我曾有託 被告幫我拿毒品，但都沒有成功。我的毒品都是跟別人拿的 ，是警察硬要我供出被告，我有說這樣會對不起我的良心， 我不要。但警察說這樣被告就不能交保云云，惟證人陳運強 於原審上開之證述，不僅與其警詢中之證述大相逕庭，更與 被告始終均坦承有分別於108 年5 月1 日、同年6 月3 日在 上址交付海洛因1 包給證人陳運強，並收取1,000 元之供述 不符，足見證人陳運強於原審證詞，是刻意迴護被告，自無 從採用，而應以證人陳運強於警詢中之證述為可信。 ㈡被告雖一再辯稱：我是以原價將我所買的毒品「撥」（意指 分給）給陳運強，我沒有賺陳運強的錢，我不是販賣云云。 惟證人陳運強於警詢中除未提及有與被告合資購買毒品之事 外，經警詢以是否係與被告合資購買毒品時，更明確證稱：
我只是單純向他購買而已等語（警一卷第33頁）。再者，被 告於警詢中亦自承其於交付海洛因給陳運強前，有先將毒品 稀釋，而從中獲取供己施用之利益等語（警一卷第10頁）， 不僅可見被告所辯係按購入價錢轉讓第一級毒品海洛因給陳 運強一情，並無可採外，益徵其主觀上確有營利之意圖無誤 。況108 年6 月28日檢察官以被告有上開販賣海洛因給陳運 強之犯行，聲請原審羈押被告，被告於羈押庭審理時亦坦承 販賣毒品給陳運強之事實（原審聲羈卷第19至23頁）。是被 告就事實欄一、㈠、㈡部分，客觀上有分別交付第一級毒品 海洛因予陳運強，並各向陳運強收取1,000 元之販賣行為， 及主觀上有意圖營利而販賣之故意，均堪以認定，應依法論 科。
㈢至事實欄二持有毒品部分，業據被告於原審及本院審理中坦 承不諱，並有內政部警政署高雄港務警察總隊108 年6 月25 日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份 、內政部警政署高雄港務警察總隊109 年3 月17日高港警刑 字第1099902455號函暨所附相關偵辦資料1 份在卷可稽。而 扣案之第一級毒品海洛因10包（驗後淨重合計14.11 公克， 純質淨重合計5.77公克）、第二級毒品甲基安非他命3 包（ 驗後淨重合計1.648 公克），經送驗後，結果確實分別含有 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之成分一情， 亦有法務部調查局108 年8 月19日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院108 年8 月6 日高市凱醫驗字第60407 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份 存卷可參，足認被告上揭任意性之自白與事實相符。又被告 於為警查獲其事實欄二部分之犯行前，固另有施用第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為（即後述公訴不 受理部分），惟因被告就事實欄二部分，其持有第一、二級 毒品之數量，雖尚未達顯非供己施用之程度，但亦非屬僅供 其施用1 、2 次之程度。亦即，被告持有如事實欄二所示之 第一、二級毒品，顯非係其先前施用所剩之物，而應係被告 以將來施用為目的，另基於獨立之犯意而持有之。從而，被 告就事實欄二部分之犯行亦事證明確，洵堪認定。三、論罪的理由
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第11條第1 項分別業於109 年1 月15日修正公布 ，並自同年7 月15日施行。修正前該條例第4 條第1 項規定 ：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」，第11 條第1 項規定：「持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑 、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。」；修正後之該條例第4 條第1 項規定將得併科罰金之數額提高為3 千萬元以下，第 11條第1 項規定則將罰金刑提高為30萬元以下，刑度均較舊 法為重，經比較新舊法之結果，行為後之法律並無較有利於 被告之情形，自應適用被告行為當時之毒品危害防制條例第 4 條第1 項、第11條第1 項之規定論處。核被告就事實欄一 、㈠至㈡部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪；就事實欄二部分所為，則係犯 修正前毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪 、同條第2 項之持有第二級毒品罪。公訴意旨雖認被告就事 實欄二部分，係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販 賣而持有第一級毒品罪，惟被告就事實欄二所示持有第一、 二級毒品之數量，尚難認已達顯非供被告單純施用之程度， 且檢察官就被告有販賣上開所持有毒品之意圖部分，亦未提 出任何積極證據相佐，而被告則堅詞否認係意圖販賣而持有 上開毒品，是僅得認定被告就事實欄二部分係犯前述持有毒 品罪，因起訴之基本事實同一，爰依法變更起訴法條。又被 告就事實欄一部分，其2 次販賣第一級毒品海洛因前，持有 該毒品之低度行為，為其各次販賣之高度行為所吸收，均不 另論罪；就事實欄二部分，則係以一行為同時觸犯持有第一 、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從 一重之持有第一級毒品罪處斷。另被告就上開所犯3 罪間， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡再按販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本 刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重。經查，被告本案如事實 欄一、㈠至㈡部分所示之販賣第一級毒品之犯行，對象為長 年相識且有吸食毒品習慣之友人，對象單一，且販賣毒品之 數量及所得均非鉅，是犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提 併論，如處以法定最低刑無期徒刑，客觀上顯足以引起一般 之同情，尚有堪資憫恕之處。是本院依被告之犯罪情狀，斟 酌其矯正惡性，並達社會防衛目的所需之處罰強度，爰就被 告所犯如事實一、㈠至㈡所示之販賣第一級毒品罪，均依刑 法第59條規定減輕其刑。
㈢被告及辯護人主張被告於警詢時有供出毒品來源為薛憲鴻，
警方也因之查獲薛憲鴻並移送檢察官偵辦，被告應有毒品危 害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑之適用等情。惟按毒 品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、 第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」，除 指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指毒品來源其事 。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何 而來之情形。倘被告供出之毒品上手「與其所涉案件之毒品 不具關聯性」，則僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之「告發 」，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減免其刑 規定之適用（最高法院109 年度台上字第5760號判決亦同此 旨）。查被告雖供稱其毒品上游係薛憲鴻非趙騰蛟（本院卷 第201 至203 頁），警方並因而查獲薛憲鴻涉嫌販賣第二級 毒品甲基安非他命給第三人王家祥之犯行，並移送檢察官偵 辦，臺灣高雄地方檢察署檢察官嗣後以109 年度偵字第3443 號、9143號起訴薛憲鴻販賣第二級毒品甲基安非他命給王家 祥1 次之犯行；惟因被告檢舉其毒品來源是薛憲鴻部分，只 有被告單一供述，查無其他資料可佐證，故未查獲雙方有具 體交易毒品之事證，也未移送薛憲鴻販賣毒品給被告之案件 。此有卷附內政部警政署高雄港務警察總隊110 年3 月29日 高港警刑字第1100001805號函、110 年4 月26日高港警刑字 第1109903720號函暨所附相關偵辦資料、檢察官前開起訴書 可按（本院卷第131 至190 頁、233 至237 頁、249 至256 頁）。故並無因被告供述而「查獲」薛憲鴻有販賣本案毒品 來源給被告之事實，依前開最高法院判決見解，被告無從依 該規定減輕其刑。
㈣至原審辯護人於原審曾為被告辯稱：被告於偵查中有坦承其 藉由在毒品內摻糖稀釋後，再交付予陳運強，因此取得自行 施用部分之利益，就從中謀取個人利益之意圖部分，堪認被 告始終承認，是本案被告有適用偵審自白之減刑規定等語， 惟被告於偵查中本即有自白全部犯行，其係於原審及本院審 理中改口並始終否認有上揭販賣第一級毒品之犯行，並辯稱 ：我沒有販賣的意思，只是平價轉讓云云，顯未在審判中就 其意圖營利而販賣第一級毒品之犯行有自白之意，自無毒品 危害防制條例第17條第2 項規定之適用甚明。原審辯護人此 部分之辯護意旨即無可採。
四、上訴論斷的理由
原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告雖供稱其毒
品來源為薛憲鴻，但檢警並未因被告之供述，而查獲薛憲鴻 有販賣毒品給被告之犯行，被告並無毒品危害防制條例第17 條第1 項規定偵審自白減輕其刑之適用甚明，原審誤認被告 有前開法條規定之適用，尚有未洽。被告上訴否認販賣犯行 及指摘持有毒品部分量刑過重，雖均無理由，惟原判決既有 上開瑕疵，自應由本院將原判決有罪部分均撤銷改判。爰審 酌被告自83年起即有多次因施用毒品而經法院裁定送觀察、 勒戒、強制戒治及科刑判決之前科紀錄，亦曾因販賣第二級 毒品，經法院判處有期徒刑7 年8 月之重刑，並執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參，其從自身施 用毒品之經驗，就毒品極易造成施用者生理成癮性及心理依 賴性，除嚴重戕害身體健康，亦可能因此衍生如竊盜等其他 犯罪，對人體及社會治安均危害甚鉅等情，應知之甚明，竟 仍未澈底斷絕毒品，再為本案2 次販賣第一級毒品海洛因之 犯行，及1 次持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命之犯行，足見其對於法律嚴禁毒品之規定，呈現漠視及 敵對之態度，所為確值一定之非難。參以被告已涉毒20年以 上，可見其生活模式、週遭環境與交往人士均難以與毒品切 割，造成其遠離毒品之難度非易，更妨害其更生及復歸社會 ；另被告本案販賣第一級毒品海洛因之次數僅有2 次，且對 象均為與其有多年交情，居住於同社區之友人陳運強，販賣 毒品所得之利益亦均微，是其販毒之犯罪情節尚未達重大之 程度。惟被告持有毒品部分，數量非微，客觀上之危害性顯 然較大。再者，被告犯後於偵、審程序中，供述前後反覆， 避重就輕，尚未見其有確切反省或悛悔之意，態度未能認為 良好。末考量被告於行為時已年滿53歲，依上開之前案紀錄 ，堪認素行非佳，及其於警詢及本院審理中自陳教育程度為 高工肄業，先前受僱擔任保全工作，現無業，家庭經濟狀況 勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。末按宣告多數 有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期。但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。 是數罪併罰定應執行刑之立法方式，係採限制加重原則，而 非以累加方式定應執行刑。本院考量被告本案所為犯行，罪 質相同，且犯罪時間集中在108 年5 、6 月間，對法益侵害 之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰 之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考 量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加 而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減 其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法內涵。從而，本 院就上開判處被告之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑17年
，以示刑法規範之有效及妥當，並給予被告與其罪責相符之 刑罰。
五、沒收之諭知
㈠被告本案2 次販賣第一級毒品之價金各1,000 元，均為其本 案犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應各依刑法第38條之1 第 1 項前段之規定沒收之，如全部或一部不能沒收，應依同條 第3 項之規定追徵之。扣案第一級毒品海洛因10包（驗後淨 重合計14.11 公克，純質淨重合計5.77公克）；扣案第二級 毒品甲基安非他命3 包（驗後淨重合計1.648 公克），業經 鑑驗分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 之成分，已如前述，而裝盛該等毒品之包裝袋，其中亦含有 無法析離之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命， 均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告持 有毒品犯行之罪刑項下宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗用之毒品 部分既已滅失，則無庸再予宣告沒收銷燬。
㈡扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡）、電子磅 秤1 台、空夾鏈袋1 包，均為被告所有犯本案販賣第一級毒 品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定， 均沒收之。至其餘扣案物則不能證明與被告本案之犯罪事實 有關，爰不予以宣告沒收。
六、被告被訴其他販賣毒品無罪、施用毒品公訴不受理部分，業 經原審判決確定，不予論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，判決如主文。本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 6 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔
法 官 王光照
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 6 月 8 日
書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第11條第1 項
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。