臺灣高等法院花蓮分院民事判決 109年度上更一字第10號
上 訴 人 陳罔
謝素蘭
謝秀惠
謝麗雅
謝金旭
謝世寶
上 一 人
法定代理人 張月幸
上 訴 人 謝綉綉
謝麗玲
上八人共同
訴訟代理人 葉民文律師
被上訴人 吳佳惠
謝混閔
共 同
訴訟代理人 文志榮律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國107年11
月6日臺灣臺東地方法院107年度訴字第1號第一審判決提起上訴
，經最高法院發回更審，本院於110年4月27日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人依附表三所 示比例負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張略以：
(一)於原審：
1、坐落臺東縣○○市○○○段000、000、000、000地號土地( 重測前分別為○○段0000-0、0000、0000、00-0地號土地) 即如附表一所示編號1、2、5、6土地為被上訴人吳佳惠所 有；同段000、000地號土地(重測前分別為○○段0000、 0000地號土地)即如附表一所示編號3、4土地(上開6筆土地 下合稱系爭6筆土地)則為被上訴人謝混閔所有。詎上訴人 謝金旭無占有權源以(1)所有之門牌號碼臺東縣○○市○○ 路0段000巷000號房屋(下稱系爭A建物)占用如附表一所示
編號2如附圖一A部分土地；(2)無門牌號碼之建物(下稱系 爭B建物)占用如附表一所示編號1如附圖一B部分、如附表 一所示編號2如附圖一B部分土地；(3)並於如附表一所示編 號1如附圖一F、H部分；如附表一所示編號2如附圖一F、H 部分；如附表一所示編號3如附圖一G、H、I部分；如附表 一所示編號5、6土地種植釋迦等方式損害被上訴人權益。 至如附表一所示編號3如附圖三D部分建物即門牌號碼臺東 縣○○市○○路0段000巷000號房屋(下稱系爭房屋)，以及 如附表一所示編號3如附圖一E部分、如附表一所示編號4土 地上之建物(下合稱系爭E建物)，均為訴外人即被繼承人謝 金瀛興建，於被繼承人謝金瀛死亡後，上開建物則由其全 體繼承人即上訴人陳罔、謝世寶、謝綉綉、謝素蘭、謝秀 惠、謝麗玲、謝麗雅(下稱上訴人陳罔等7人)所繼承，惟上 訴人陳罔等7人於繼承開始後，未得謝混閔同意，猶繼續占 有使用系爭房屋，亦未拆除系爭E建物。爰依民法第767條 第1項前段、中段、第179條之規定及繼承之法律關係，訴 請上訴人拆除系爭土地上之地上物，並將土地騰空返還被 上訴人，並不得妨害被上訴人行使土地權利。
2、對上訴人抗辯之陳述：被上訴人否認系爭土地為謝混閔之 祖父即訴外人謝四厚所有，並否認土地有借名登記關係及 共有關係存在，上訴人應舉證以實其說；又被上訴人吳佳 惠係以土地之買賣價金代償其配偶即訴外人謝明良所負之 損害賠償債務，被上訴人吳佳惠取得如附表一所示編號1、 2、5、6土地之所有權，絕無通謀虛偽之意思表示，且土地 所有權移轉業經登記已生絕對效力，不容上訴人任意指摘 ；上訴人縱提出臺東市公所函及土地所有權狀猶不足以證 明如附表一所示編號6土地為上訴人謝金旭所有，另田賦代 金通知單、田賦代金繳納通知單、契稅繳納通知單等單據 多有訴外人謝金梱之名義，尚難以此推論有借名登記之事 實存在；縱謝金梱為出名人，所謂借名登記關係已於謝金 梱死亡而消滅，被告主張之借名登記物返還請求權顯已罹 於時效；上訴人使用系爭土地之原因眾多，尚難逕認有使 用借貸關係存在，況上訴人亦無法就借貸期限、借貸內容 等舉證以實其說，基於債之關係相對性原則，自不足以拘 束被上訴人；另被上訴人於民國107年8月9日言詞辯論程序 所謂「父親」係指謝四厚，上訴人以此主張土地有使用借 貸關係存在，應有誤認，上訴人既無法證明有合法占有權 源，所謂權利濫用、違背誠信原則等權利失效原則，應不 適用；縱有使用借貸關係存在，被上訴人依民法第472條第 1款、第4款之規定，以起訴狀送達為終止契約之意思表示
，併依第470條第2項、第767條、第179條之規定，訴請上 訴人返還系爭土地等語。
3、並聲明：(1)上訴人謝金旭應將系爭土地上如附表一所示編 號1、2、5、6土地之地上物全部清除，將上開部分土地騰 空返還被上訴人吳佳惠，並不得妨害被上訴人吳佳惠行使 土地權利。(2)上訴人謝金旭應將系爭土地上如附表一所示 編號3如附圖一G、H、I部分土地之地上物全部清除，將上 開部分土地騰空返還被上訴人謝混閔，並不得妨害被上訴 人謝混閔行使土地權利。(3)上訴人陳罔等7人應將系爭土 地上如附表一所示編號3如附圖三D部分、附圖一E部分土地 及如附表一所示編號4土地之地上物全部清除，將上開部分 土地騰空返還被上訴人謝混閔，並不得妨害被上訴人謝混 閔行使土地權利。(4)被上訴人願供擔保，請准宣告假執行 。
(二)原審判決上訴人謝金旭及上訴人陳罔等7人應分別將如附表 二「占用土地地號及附圖所示代碼」欄所示之地上物拆除 ，並分別將如附表二「占用土地地號及附圖所示代碼」欄 所示之土地返還於如附表二「土地登記人」欄所示之被上 訴人，並附條件為假執行及免為假執行之宣告。上訴人謝 金旭及上訴人陳罔等7人均聲明不服，提起上訴，於本院前 審主張略以：
1、系爭土地原係謝金梱買賣而來，並非偷搶，而被上訴人吳 佳惠、謝混閔取得系爭土地分別係基於買賣及繼承，均於 法有據。當時係因謝金梱太老實，照顧他的兄弟姊妹，系 爭土地已長期為上訴人占有使用，故上訴人自應分別拆除 系爭土地上之地上物並返還土地。
2、並答辯聲明：(1)上訴駁回。(2)訴訟費用由上訴人負擔。 (三)本院前審以被上訴人均應繼受謝金梱與上訴人謝金旭及上 訴人陳罔等7人間就系爭土地上之使用借貸關係，上訴人係 有權占有為由，廢棄第一審判決，被上訴人不服，提起上 訴，主張略以：
系爭土地分係被上訴人謝混閔及吳佳惠所有，上訴人均無 占有權源，上訴人謝金旭所有建物所占用及耕作之釋迦園 所占用如附表一、二及附圖一、二所示土地；上訴人陳罔 等7人繼承之建物所占用如附表一、二及附圖一、三所示土 地，爰各依民法第767條第1項前段、中段、第179條之規定 及繼承之法律關係，求為命上訴人謝金旭及上訴人陳罔等7 人拆除系爭土地上之上開地上物，將土地騰空各自返還被 上訴人，並不得妨害被上訴人行使土地權利之判決。 (四)最高法院廢棄本院前審判決，並發回本院，被上訴人則以
：
1、被上訴人堅詞兩造間就系爭土地無借名登記契約之存在， 上訴人迄未證明其存在，上訴人之上訴應駁回：上訴人主 張系爭土地係借名登記於謝金梱名下之事，被上訴人全予 否認該所指土地借名登記關係及土地其有關係，上訴人應 就其所主張土地共有關係及借名登記關係負舉證責任，即 就其與出名人於何時、何地、以何方式為借名之要約、承 諾，及意思表示之合致等有關借名登記契約成立要件之事 實，負舉證責任，且應證明至能使法院確信其借名登記契 約存在之程度始足。上訴人迄未舉證以實其說，上訴人所 辯應屬無稽不足採信，又依上訴人主張之意旨，應類推適 用民法第550條規定，被上訴人主張之借名登記關係亦消滅 ，應無理由。
2、被上訴人吳佳惠與訴外人謝明良間就如附表二所示編號一 土地之所有權移轉登記行為非通謀虛偽意思表示：上訴人 藉詞空泛誣指被上訴人吳佳惠有通謀虛偽意思表示云云， 僅為上訴人自己片面陳述，又未提出其他積極具體事證以 實其說，被上訴人吳佳惠就系爭土地之所有權業經登記， 即有絕對效力，自不能任意否定，上訴人所辯殊難苟同。 3、上訴人於原審程序雖提出被證2、3，證明謝金旭分得系爭 000地號土地之證明者，但被證2只為申報贈與稅之公文， 又無法確定贈與標的物為何？且既為贈與，正足表示受贈 人謝金梱取得受贈物所有權無疑！上訴人提出之被證3，證 明所有權人為謝金梱，互核上訴人所云及被證2、3，足認 系爭000地號土地確實為謝金梱所有。至於上訴人提出之該 所有權狀，上訴人何以持有該所有權狀？有諸多原因，自 不足為上訴人就系爭土地有何等權利或借名登記之認定！ 4、被上訴人堅詞主張上訴人無權占有系爭土地，上訴人提出 之田賦、水利徵收單等資料，無足證明何等借名登記之事 ，且多有謝金梱名義，又或有與本件系爭土地無關者，殊 無上訴人所謂借名登記關係之事。另上訴人雖主張其借名 登記物上請求權(被上訴人堅詞否認)未罹消減時效云者， 但若依上訴人之辯論意旨，上訴人既主張出名人為謝金梱 ，而謝金梱已於89年間死亡，依民法第550條規定該上訴人 所主張之借名登記關係已消滅，其所主張之借名登記物之 請求權(被上訴人堅詞否認)亦早已罹於時效而消減無疑， 上訴人之上訴殊難可採。
5、被上訴人起訴請求上訴人拆屋還地，乃權利之正當行使， 並無權利濫用情事，無違誠信原則：上訴人並未舉證證明 就其占用系爭土地有何正當權源，而被上訴人本於土地所
有權人地位，起訴請求上訴人拆屋還地等，應難認有違誠 信原則而構成權利濫用，又上訴人未舉證有何具體情事足 以引起渠等人信賴上訴人已不再行使其土地權利，自不得 任意以上訴人未即時行使土地權利，遽認為權利失效而不 得行使土地權利！是被上訴人得依民法第767條物上請求權 之法律關係、民法第179條不當得利關係，請求上訴人拆屋 還地等如起訴聲明，第一審判決論旨誠屬妥當正確，上訴 意旨殊無可採，應予駁回。
6、被上訴人否認兩造間就系爭土地有使用借貸契約之存在， 上訴人亦無舉證證明其存在，上訴人之上訴應無理由： (1)原審107年8月9日辯論筆錄被上訴人訴代對證人謝育錡之 證述表示意見：「縱然退步而言，依照證人所述，系爭 土地上，有被告等人耕作使用的情形，依照原告的理解 ，那是因為父親將土地由各該人耕作使用而已，並沒有 將土地所有權在日後由各讓耕作的人所有」云云。其中 所謂「父親」，是指「證人謝育錡之父親謝四厚」並非 為「被上訴人謝混閔之父親謝金梱」，此觀被上訴人始 終否認上訴人占有權源之意旨即明。再者，既然兩造於 本件訴訟之爭議甚大，兩造之主張均針鋒對立，被上訴 人對於上訴人所為不利於己之全部主張全部否認，被上 訴人豈會自相矛盾地自認上訴人與被上訴人父親謝金梱 間有使用借貸之法律關係之事實？又對照該被上訴人訴 代所述「依照原告的理解，那是因為父親將土地由各該 人耕作使用而已，並沒有將土地所有權在日後由各讓耕 作的人所有」之一貫整體文義，顯然在表示「縱使謝四 厚有將土地交付各該人耕作，亦無日後要將土地所有權 歸屬各該耕作人所有」之意思，故被上訴人始終並無自 認有使用借貸關係存在之事實。絕非如上訴人主張：原 告(即被上訴人)於107年8月9日言詞辯論期日自認「系爭 土地上，有被告等人(即上訴人等人)耕作使用之情形， 依照原告之理解，那是因為『父親』將土地由各該人耕 作使用而已。」至少足以證明原告父親有將土地交由被 告耕作使用，則被告等人至少應係基於與原告父親間之 使用借貸之法律關係而為有權占有系爭土地云云，不可 不查。
(2)且若依上訴人所指之土地使用借貸關係者(被上訴人堅詞 否認)，被上訴人則認為該使用借貸關係未定期限，亦不 能依借貸目的定期限，依民法470條第2項規定請求拆屋 (地上物)返還土地予被上訴人二人，且謝金瀛已死亡並 得依民法472條第1款、第4款規定終止契約，並以起訴狀
之送達上訴人等人為終止契約之意思表示，並依民法767 條、179條規定請求返還系爭土地。是第一審判決論旨應 為妥適正確，上訴意旨應無理由，應予駁回。
7、依照最高法院109年度臺上字第2433號判決論旨，提出意見 如下：
(1)被上訴人主張上訴人等均無合法占有權源，而無權占有 系爭土地，應拆屋還地予各被上訴人，上訴人迄未舉證 證明渠等人有何等占有權源，上訴人主張之借名登記或 使用借貸契約之原因事實均不存在。
(2)依照證人謝鎗、謝育錡之證詞，並無足證明有系爭借名 登記契約之存在，依最高法院所指「證人謝鎗、謝育錡 證述：土地均為謝四厚購買，登記在謝金梱名下，希望 由謝金梱等子挑土地耕作，之後再分割，但謝金梱死亡 後，其繼承人即辦理繼承登記，未討論分割，連別人的 都去繼承等語」。無論係更審前判決所認或證人所證述 事實，均無足認為有「借名登記契約」或「土地使用借 貸契約」之事實：而該證人所述者係指涉「土地分割之 事項」(被上訴人亦否認系爭土地應否分割之問題)，殊 與土地借名登記事項、土地使用借貸事項無關，殊不能 推論謝金梱、謝金瀛、謝金旭間成立借名登記或使用借 貸契約之意思表示合致！上訴人之主張及舉證在論理上 或因果關係上均無必然性，是上訴人之無權占有系爭土 地無疑，上訴人之上訴殊無理由，應予駁回。
(3)另被上訴人所為請求上訴人不得妨礙其等行使土地權利 部分，係指其等聲明即拆屋還地及將地上所種植之釋迦 及其他地上物全部清除，再返還被上訴人，亦包括上訴 人不得於系爭土地上隨意懸掛或插立有損被上訴人對系 爭土地使用權利之牌子(見本院卷第223頁)。 8、就上訴人所指摘被上訴人吳佳惠前後陳述不一部分。被上 訴人提出書狀說明如下：
(1)上訴人訴代固於110年1月19日準備程序稱「另就使用借 貸，被上訴人吳佳惠在準備程序講的非常清楚，是他公 公謝金梱交給上訴人居住、耕作使用，後來他們改口說 是謝四厚交給他們使用，我們認為應以準備程序筆錄記 載為依據。」云云。
(2)被上訴人訴代則於110年1月19日準備程序認為：謝金梱 從未將土地交給上訴人使用，因為按照證人證詞、被上 訴人歷審一貫主張，都未最後確定是謝金梱將土地交給 上訴人使用之事實，況兩造爭議如此大，甚至被上訴人 在更審前敗訴後還要提起第三審上訴，如果被上訴人承
認、自認有將土地交給上訴人使用，那就是承認有使用 借貸關係，為何還要大費周章花上訴費、律師費上訴到 三審法院。所以就算是被上訴人有口誤，最後也修正到 已符合自己內心之意思，所以上訴人一直指說被上訴人 有自認，我們否認。至上訴人聲請傳喚被上訴人吳佳惠 作證部分，誠如上訴人所述，被上訴人吳佳惠是先說公 公謝金梱將系爭土地交給上訴人使用，後改是謝四厚將 系爭土地交給上訴人，實際上後面改口所述，是符合被 上訴人吳佳惠真意，再傳她來作證，可預料不會做對自 己不利之事實來陳述，因此沒有傳喚必要，此所以鈞院 未通知被上訴人吳佳惠作證之故也。
(3)依被上訴人暨訴代上揭所述意旨，被上訴人吳佳惠在更 審前準備程序中所謂「公公給他們使用」云云，不僅後 來被上訴人吳佳惠已改口更正為「是謝四厚交給他們使 用」亦為上訴人訴代所是認，且互核被上訴人歷次辯論 意旨及本件準備程序中所陳述者，從來否認謝金梱有交 付系爭土地予上訴人使用之事實，足認上開被上訴人吳 佳惠在更審前準備程序中所謂「公公給他們使用」云云 者，確屬為被上訴人吳佳惠之口誤，應使被上訴人有補 充明確陳述其意思表示之機會，況且被上訴人吳佳惠亦 已明確為更正如上。又本件為民事更審案件，其事實之 有無仍應以本件訴訟程序中所呈現或調查確認之事實狀 態為準，被上訴人既將系爭事實更正為「系爭土地是謝 四厚交給他們使用」，則請以更正後之事實為準，上訴 人所為爭執應無可採始足！
9、並聲明：(1)上訴駁回。(2)第一審、第二審訴訟費用由上 訴人負擔。
二、上訴人則以：
(一)於原審略以：謝金梱即被上訴人謝混閔之父、謝金瀛即上 訴人陳罔之配偶與上訴人謝金旭為兄弟，被上訴人吳佳惠 之配偶謝明良與被上訴人謝混閔為兄弟。兩造本家世居彰 化，謝金瀛於54年間，因其父謝四厚與其謝姓友人之買賣 糾紛，不慎毆傷謝姓友人，謝四厚恐全家遭報復，乃變賣 彰化祖產，於56年間遷居臺東，並向原劉姓地主購買系爭 土地，謝四厚經訴外人即養子謝鎗同意，並慮及謝金瀛背 負刑案、上訴人謝金旭仍就學，因而將如附表一所示編號 6土地登記與謝鎗，至如附表一所示編號1至5土地則登記與 謝金梱，系爭土地實為謝四厚所有。之後，謝鎗不願留在 臺東，便將如附表一所示編號6土地移轉登記與謝金梱，惟 如附表一所示編號6土地實則由上訴人謝金旭耕作，謝金梱
並將該土地所有權狀交付與上訴人謝金旭以為證明。謝四 厚同時約定由謝鎗分得彰化剩餘祖產，至如附表一所示編 號1、2部分土地、如附表一所示編號3如附圖一G、H部分土 地、如附表一所示編號5土地及如附表一所示編號6土地由 上訴人謝金旭耕作並分得該部分土地；而如附表一所示編 號3如附圖一D、E部分土地及附表一所示編號4土地則由謝 金瀛負責耕作並分得該部分土地，至謝四厚其他土地則歸 謝金梱所有。謝金梱於88年間過世後，系爭土地由其子謝 明良及被上訴人謝混閔繼承，惟謝金瀛與謝金旭擬與謝金 梱之配偶商討土地移轉登記事宜遭拒絕。系爭房屋及系爭E 建物均為謝金瀛興建，謝金瀛於92年死亡，上開建物應由 上訴人陳罔等7人繼承。謝明良復於96年間為規避肇事賠償 責任，乃與被上訴人吳佳惠為通謀虛偽之意思表示，以買 賣為原因，於96年2月12日將如附表一所示編號1、2、5、6 土地登記移轉為被上訴人吳佳惠所有，倘被上訴人吳佳惠 所述為真，對照損害賠償金額，堪認係以顯不相當之對價 ，取得上開土地所有權，依民法第87條之規定，土地所有 權之移轉應屬無效，被上訴人吳佳惠自非真正土地所有權 人。綜上，系爭土地實為謝四厚借名登記於謝金梱名下， 而謝四厚係於00年0月0日死亡，則上訴人請求返還借名登 記物之請求權尚未罹於時效甚明，上訴人既為真正所有權 人，乃有權占有系爭土地，被上訴人主張顯與事實不符； 況被上訴人於107年8月9日言詞辯論程序亦自承父親謝金梱 將土地交由各該人耕作使用之事實，足證上訴人等人乃基 於其與謝金梱間之使用借貸關係而有權占有系爭土地，謝 明良、謝混閔係自謝金梱處繼承系爭土地，應概括繼承系 爭土地之權利義務，被上訴人自不得主張其等無權占有； 縱吳佳惠取得如附表一所示編號1、2、5、6土地所有權非 出於通謀虛偽之意思表示，承上所述，被上訴人吳佳惠於 繼受該土地前，已明知謝金梱就該土地已與上訴人等人間 存有使用借貸關係，被上訴人迄今始對上訴人主張拆屋還 地，亦屬權利濫用等語，資為抗辯。並聲明：(1)被上訴人 之訴駁回。(2)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。
(二)原審判決上訴人謝金旭及上訴人陳罔等7人應分別將如附表 二「占用土地地號及附圖所示代碼」欄所示之地上物拆除 ，並分別將如附表二「占用土地地號及附圖所示代碼」欄 所示之土地返還於如附表二「土地登記人」欄所示之被上 訴人，並附條件為假執行及免為假執行之宣告。上訴人謝 金旭及上訴人陳罔等7人均聲明不服，提起上訴，除援引原
審起訴主張外，於本院前審補陳略以：
1、系爭土地確係謝四厚出資購買而借用謝金梱名義登記，原 判決以上訴人無法提出借名登記契約之書面證明，即率爾 定無借名登記關係存在，顯有違誤，分述如下： (1)系爭土地係因謝四厚賣掉彰化祖產，舉家遷移至臺東， 並借謝金梱名義登記，業經謝鎗及謝育錡於原審證述綦 詳，謝鎗於原審法院證稱：「(被告共同訴訟代理人問： 證人是否知悉養父購買的土地在那裡？)在西部賣了一甲 六的土地後才過來，在○○○○。」(見原審卷一第144 頁反面)、「(法官提示本院卷第56頁至第61頁問：剛才 所述謝四厚將土地登記給證人及謝金梱，是否知道謝金 旭、陳罔等占用的土地在哪裡？)以前是○○，現在改成 ○○路。」(見原審卷一第147頁反面)、「(法官問：被 告現在使用的土地，是他們應該要分割得到的土地嗎？) 是。」(見原審卷一第147頁反面)；另謝育錡於同日證稱 ：「(被告共同訴訟代理人問：是否知道土地買在那裡?) 以前是○○○，現在是○○路，好像是000幾號，幾號我 忘記了」(見原審卷一第149頁)、「(被告共同訴訟代理 人問：是否就是臺東老家所在的土地？)是」、「(被告 共同訴訟代理人問：是否知道謝金瀛、謝金梱、謝金旭 各自耕種的位置？)我知道，謝金旭後來也有蓋房子在上 面，謝金瀛所在的就是老家，我們以前就都是全部住在 那裡，謝金捆也在房屋後面有蓋」、「(被告共同訴訟代 理人提示原審卷第57頁至第61頁問：是否可以說明？)58 頁的C2就是我們的老家，58頁的D是我二嫂陳罔居住的， E是陳罔以前養蠶的地方，60頁的B是我們養豬的地方， 57頁的A是謝金旭房子的後面，屋後土地也是謝金旭的， 房子右手邊的土地也是謝金旭的」、「(被告共同訴訟代 理人問：謝金旭的房子跟陳罔居住的房子，是否就是耕 作應該分得的地方？)是，老家比較早蓋就是C2，是我爸 蓋的，其他就是分好家後他們各自蓋的」(見原審卷一第 149頁反面)。上開證言，足以明確指出借名登記之土地 係位於「○○○○」、「以前是○○，現在改成○○路 」、「以前是○○○，現在是○○路，好像是000幾號」 ，且均明確證稱臺東老家之所在地，謝育錡更能於土地 複丈成果圖上明確指出相關位置所在及用途，足使特定 系爭土地，縱其等無法明確說明地號，然此與一般人大 多未能詳記系爭土地之地號之經驗相符。詎原審僅以謝 鎗及謝育錡未能說出明確地號，即否定其真實性，顯失 率斷，亦違背日常生活經驗法則。
(2)謝四厚於55年間購買系爭土地時，該時空背景仍為父權 優先，父親謝四厚借用其子謝金梱名義作登記，非必經 討論、告知或協商，乃居一家之主而單獨為決定即可， 縱未以借名登記契約之書面為之，仍屬事理之常，原判 決卻一再強加要求有借名登記契約之書面，顯然違背經 驗法則。
(3)復謝四厚因出售彰化祖產始有資金購買系爭土地，反觀 謝金梱當時年僅2、30歲根本毫無資力購買系爭土地，且 依謝育錡原審證詞：「(原告共同訴訟代理人問：要如何 確定土地都是證人父親買的？)我知道我父親賣掉西部的 田過來臺東買土地，且謝金梱一直留在彰化，謝金梱是 最後一個從彰化搬過來的。謝金梱當時也沒有做什麼事 業，可以從我父親從西部賣地、臺東買地的時間對照出 來，我們都是找到地之後才將西部的土地賣掉，我不曉 得當時有沒有買賣契約，當時我還小」(見原審卷一第 151頁反面)，足證謝四厚先行購買系爭土地後，謝金梱 始遷居臺東，然原判決竟昧於事實，而為錯誤判決，實 難使人信服。
2、被上訴人已自認謝金梱同意上訴人等使用系爭土地，則上 訴人即非無權占有，原判決以上訴人未能提出使用借貸契 約文書，或其他積極證據證明，即率爾認定上訴人等均為 無權占有云云，顯有違誤，茲分述如下：
(1)被上訴人訴訟代理人於原審言詞辯論期已自認：「系爭 土地上，有被告等人耕作使用之情形，依照原告之理解 ，那是因為父親將土地由各該人耕作使用而已」(見原審 卷一第152頁反面)等語，此足表示謝金梱有同意將系爭 土地為謝金旭、謝金瀛耕作使用，謝金旭及謝金瀛之繼 承人即陳罔等7人則為有權占有使用系爭土地。復依最高 法院19年上字第2694號、19年上字第2165號、26年上字 第805號判例、最高法院88年度臺上字第792號判決意旨 ，被上訴人之合法委任之訴訟代理人既已自認被上訴人 之父親同意將土地由各該人耕作使用，法院自應認當事 人自認之事實為真，以之為裁判之基礎，且相對人並無 再行立證之必要，然原判決竟要求上訴人提出使用借貸 之書面證明，其所為認定，有判決不適用法則之遠背法 令情事，應予廢棄。
(2)謝金旭、謝金瀛及謝金瀛之繼承人即陳罔等7人均使用、 耕作系爭土地超過50餘年，尚無爭執，益徵謝金梱確實 有知情，有同意或默示同意上訴人等興建系爭房屋或於 系爭土地耕作，而此事實亦為被上訴人所明知，即應承
受謝金梱之權利及義務，是以，上訴人謝金旭及上訴人 陳罔等7人非無權占有甚明。
3、綜上，上訴人等自55年間後舉家自彰化遷居台東即居住在 系爭土地上，歷經50餘年，三家人各自蓋房，各自耕作， 其來有自，無論係因借名登記或基於謝金梱之同意使用， 均非無權占有，原判決似先有判命拆屋還地之意，再尋不 當理由為恣意判決，更無視上開法律規定及判例意旨，自 有違背法令情事。
4、並上訴聲明：(1)原判決廢棄。(2)上開廢棄部分，被上訴 人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(3)第一、二審訴 訟費用由被上訴人負擔。
(三)本院前審以被上訴人均應繼受謝金梱與謝金旭、陳罔等7人 間就系爭土地上之使用借貸關係，上訴人係有權占有為由 ，廢棄第一審判決，被上訴人不服，提起上訴，上訴人則 以：系爭土地原係訴外人謝四厚買受後，將附表一編號1至 5土地借名登記於其子謝金梱名下，附表一編號6土地借名 登記於謝鎗名下。謝四厚嗣為分配財產，附表一編號6土地 改登記為謝金梱名下，並與其子謝金梱、謝金瀛、謝金旭 約定，由占用土地之人取得該部分之土地。系爭土地上如 附圖一、二、三所示編號A、B、D、E、F、G、H、I、J部分 ，各由上訴人謝金旭及上訴人陳罔等7人之被繼承人謝金瀛 占用，為該部分土地之真正所有權人。縱無借名登記關係 ，惟謝金梱與謝金瀛、謝金旭間就謝金瀛、謝金旭占用之 土地部分，亦成立使用借貸關係，謝金梱死亡後，上訴人 應繼受該使用借貸關係，伊等自非無權占有。被上訴人吳 佳惠係謝金瀛之媳，與其夫謝明良通謀虛偽登記為000等4 筆土地之所有人前，已知謝金梱與謝金瀛、謝金旭間之上 開使用借貸關係，其請求伊等拆屋還地，核係權利濫用等 語，資為抗辯。
(四)最高法院廢棄本院前審判決，並發回本院，上訴人主張略 以：
1、關於最高法院引用謝鎗及謝育錡之證詞，認為可否以謝鎗 及謝育錡之證詞，即認為有成立使用借貸關係，有判決不 備理由之違誤，意見如下：
(1)謝鎗及謝育錡之證詞，確實可以證明系爭土地確實有借 名登記之關係。證人謝鎗於原審法院107年8月9日言詞辯 論期日證稱：「(被告共同訴訟代理人問：證人是否居住 過臺東？)證人答：55年農曆1月我父親賣掉西部的土地 來到臺東買土地，我待了五個月。」、「(被告共同訴訟 代理人問：證人是否知悉養父購買的土地在那裡？)證人
答：在西部賣了一甲六的土地後才過來，在○○○○。 」、「(法官問：【提示本院卷第56頁至第61頁】證人剛 才所述謝四厚將土地登記給證人及謝金梱，是否知道謝 金旭、陳罔等占用的土地在哪裡？)證人答：以前是○○ ，現在改成○○路。」、「(法官問：被告現在使用的土 地，是他們應該要分割得到的土地嗎？)證人答：是。」 另證人謝育錡於同日證稱：「(被告共同訴訟代理人問： 是否知道土地買在那裡？)證人答：以前是○○○，現在 是○○路，好像是000幾號，幾號我忘記了。」、「(被 告共同訴訟代理人問：是否就是臺東老家所在的土地？) 證人答：是。」、「(被告共同訴訟代理人問：是否知道 謝金瀛、謝金梱、謝金旭各自耕種的位置？)證人答：我 知道，謝金旭後來也有蓋房子在上面，謝金瀛所在的就 是老家，我們以前就都是全部住在那裡，謝金梱也在房 屋後面有蓋。」、「(被告共同訴訟代理人【提示鈞院卷 第57頁至第61頁】是否可以說明？)證人答：58頁的C2就 是我們的老家，58頁的D是我二嫂陳罔居住的，E是陳罔 以前養蠶的地方，60頁的B是我們養豬的地方，57頁的A 是謝金旭房子的後面，屋後土地也是謝金旭的，房子右 手邊的土地也是謝金旭的。」、「(被告共同訴訟代理人 問：謝金旭的房子跟陳罔居住的房子，是否就是耕作應 該分得的地方？)證人答：是，老家比較早蓋就是C2，是 我爸蓋的，其他就是分好家後他們各自蓋的。」，足證 上開二位證人業已明確指出借名登記之土地係位於「知 本○○」、「以前是○○，現在改成○○路。」、以前 是○○○，現在是○○路，好像是000幾號，幾號我忘記 了」且均證稱即是台東老家地所在地，謝育錡能在土地 複丈成果圖上明確指出相關位置所在，足以讓三歲小孩 知悉系爭土地之所在，縱其等無法明確指出正確地號， 但足以指出土地之所在，此與一般人大多未能詳記系爭 土地之地號之經驗相符，詎原審僅以證人謝鎗及謝育錡 未能說出明確地號即否定其真實性，其所為認定，顯失 率斷，且顯然違背日常生活經驗。
(2)系爭土地係55年前後由謝四厚所購買，再借用其子謝金 梱名義作登記，依當時之時空背景仍係父權優先時代， 父親為一家之主，其所作決定，兒子豈有置喙餘地？是 謝四厚借用其子謝金梱名義作登記，縱未以借名登記契 約之書面為之，仍屬事理之常，原判決卻一再強加要求 要有借名登記契約之書面，顯然違背經驗法則，應予廢 棄。
(3)兩造就均係先後隨謝四厚舉家自彰化遷居台東之事實並 不爭執，彰化故居之門聯係以謝四厚名義為之，是謝四 厚出售彰化故居才有資金購買系爭土地，實為事實，反 觀被上訴人之父謝金梱當時年僅2、30歲根本毫無資力購 買系爭土地，且依證人謝育錡所為證詞「(原告共同訴訟 代理人問：要如何確定土地都是證人父親買的？)證人答 ：我知道我父親賣掉西部的田過來臺東買土地，且謝金 梱一直留在彰化，謝金梱是最後一個從彰化搬過來的。 謝金梱當時也沒有做什麼事業，可以從我父親從西部賣 地、臺東買地的時間對照出來，我們都是找到地之後才 將西部的土地賣掉，我不曉得當時有沒有買賣契約，當 時我還小。」可知系爭土地確實並非謝金梱所購買，此 可由謝四厚先行遷居台東後，謝金梱才遷居台東可資證 明，是原判決竟昧於事實，而為錯誤判決，實難使人信 服。
(4)按「不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契 約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常 固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅 為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人 。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產