臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第691號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳盈盈
選任辯護人 王國忠律師
莊美貴律師
上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方
法院109年度訴字第1218號中華民國110年3月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第15562號、108年
度偵字第19731號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳盈盈部分撤銷，發回臺灣臺南地方法院。 理 由
一、公訴意旨略以：被告吳盈盈自民國102年6月1日起，任職於臺南市政府○○○（下稱○○○）○○○○○（下稱○○科）一股約用人員，負責臺南市行政區○○工程之設計、監造、開決標及履約管理等業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。方雲鵬（業經原審判決犯貪污治罪條例第11條第2項之交付賄賂罪，處拘役40日，如易科罰金，以新臺幣〈下同〉1千元折算1日。緩刑2年確定）係○○營造有限公司（下稱○○公司）負責人，綜理○○公司營造工程業務，因○○公司長期得標承作○○○相關工程標案，方雲鵬因而與被告熟識。詎被告明知身為採購人員，應廉潔自持，方雲鵬有多年參與政府公共工程之經驗，亦知與公務員往來分際，理應自律，渠等竟利用承辦或參與下列採購案之機會，分別為下列違反貪污治罪條例之行為：㈠○○○於104年12月間，辦理「○○區○○、○○○○等整修工程」採購案之公開招標（標案案號00000000，該採購案之工區包括○○○○、○○○○及○○路0段○○○○納骨塔前方路段，下稱○○○○○○等整修工程），被告擔任採購承辦人，該標案於104年12月8日決標，由○○公司以總價542萬元得標，104年12月10日為決標公告，105年1月8日開工，105年3月31日報竣工，105年4月11日確認竣工，105年4月29日辦理驗收完畢。詎方雲鵬因風聞被告會向廠商收取賄款，為期上開工程於得標後能如期進行，順利請得工程款，竟基於對公務員不違背職務行為交付賄賂之犯意，於104年12月8日標得上開標案後至同年月21日前之某日白天上班時間，藉由洽談事情之理由，與被告相約見面，待方雲鵬駕駛車牌號碼000-0000號自小貨車，抵達臺南市政府後方之臺南市○○區○○路路邊時，被告隨即上車，方雲鵬遂駕
駛該自小貨車搭載被告在臺南市政府周遭繞行，於繞行之過程中，方雲鵬以標到被告承辦之上開○○○○○○等整修工程，想補貼被告為由，在該自小貨車上當場交付現金3萬元與被告。而被告未為拒絕，旋基於職務上行為收受賄賂之犯意，收受該筆3萬元賄款。㈡被告私下有玩相機之興趣及習慣，在收受上開3萬元賄款後食髓知味，竟另意圖為自己不法所有，基於利用職務上之機會詐取財物之犯意，於收受該筆3萬賄款後至104年12月21日前某日白天上班時間，在○○○辦公室內，對方雲鵬佯稱：因工程所需及事後會請款支付等理由，要求方雲鵬購買廠牌Canon、型號M3之相機及專業鏡頭供其使用，使方雲鵬陷於錯誤，應允購買。嗣方雲鵬即指示不知情之○○公司行政人員林幸慧，依被告指示之相機廠牌型號進行採購，經詢價後林幸慧遂於104年12月21日，以○○公司零用金支付訂金5000元，向○○○實業有限公司訂購價值8萬2900元之廠牌Canon、型號M3之相機1台及專業鏡頭1顆，並於同年12月25日以○○公司零用金支付尾款7萬7900元且取得該相機及鏡頭。嗣林幸慧再依方雲鵬之指示，持上開相機及鏡頭在臺南市○○區○○路與○○路口之統一超商前，交付與被告。被告取得該相機及鏡頭，並未使用於公務，而供己私用。嗣於107年8月30日6時23分許，為法務部廉政署廉政官持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票，至被告位在高雄市○○區○○○路000號00樓之0住處執行搜索，當場扣得廠牌Canon、型號M3之相機1台及專業鏡頭1顆。因認被告涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款、第3款之利用職務上機會詐取財物及職務上行為收受賄賂等罪嫌等語。
二、原判決意旨略以：
甲、有罪部分
㈠認定有罪之證據：
⒈訊據被告吳盈盈不否認有自同案被告方雲鵬處收受3萬元，惟 否認該筆款項係賄款，辯稱：係伊向方雲鵬之借款，且已經 歸還云云。
⒉104年12月間○○○辦理○○○○○○等整修工程，由被告擔任採購承 辦人，該標案由○○公司得標，同案被告方雲鵬於案件得標後 ，交付被告3萬元，上情經同案被告方雲鵬、被告供述在卷 ，核與證人莊麗淑證述之內容相符（107年度偵字第15562號 ，下稱偵一卷第105至110頁），並有車牌號碼000-0000號自 小貨車照片、臺南第三信用合作社○○分社，戶名「○○公司： 方雲鵬」之帳戶交易往來明細、臺灣臺南地方法院107年聲 監續字第000號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文、光 碟、中國信託個人信用貸款約定書、○○○○○○等整修工程採購 之決標公告、目錄、施工說明、竣工圖附卷足參（調查卷一 第55、119至121、361至377頁、調查二卷第335至336、345
至348頁、原審卷第171至174、181頁、原審卷證物袋），此 部分之事實可以認定。
⒊按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄 賂罪，同條例第11條第2項之對於公務員，關於不違背職務 之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，祇須所 交付、收受之金錢或財物與公務員職務有相當對價關係，即 已成立；如公務員就其職務範圍內，允諾踐履行賄者之特定 行為，雙方相互之間即具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝、 借貸等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關 係（最高法院102年度台上字第1806號判決同旨）；故判斷 賄賂罪之隱藏性構成要件「對價關係」的成立與否，衡酌面 向可歸納出包括是否偏離常軌及影響力二個層面。前者之審 查基準，在於判認授受行為究為符合一般社會通念所容許之 禮尚往來，或係偏離常軌之逸脫往來；後者之審查基準，則 係釐清授受行為是否足以影響公務員就其職權作為之決定， 或民眾對於公務員執行職務之信賴，亦即依據一般社會健全 通念，而判斷行求之一方所提供之金錢、財物或利益，是否 足以收買公務員職權行為之行使或不行使。此二層面的具體 認定標準，除了應探求授受雙方之認知及法律規範容許範圍 （例如政治獻金法等）外，在偏離常軌之審查，也必須詳加 探求例如授受之目的是否暗藏有擔保不法行為免遭查緝或稽 查，抑在補貼職權行為之用意；授受行為是建立在業務上之 審核關係，或如一般親朋好友間送往迎來之非業務關係；授 受標的之名目、內容、價額或消費地點是否偏離常軌；授受 之名義是否與系爭待決或已決事項有關；收受者是否出現一 反常態的特別表現等客觀情形，本於社會常情及人性觀點加 以判斷。在影響力之審認，亦須綜合衡酌例如授受行為是否 足以影響公務員就職權行為之決定，或民眾對於公務員執行 職務之信賴；職權行為之內容是否為特定關係事項；授受之 時間是否與職權行為之決定有關聯性等客觀情形。至於該收 受者實際上是否真正被影響、有無踐履行賄者所冀求之行為 ，皆不影響對價關係之認定（最高法院109年度台上字第422 2號判決同旨）。查：
⑴被告雖辯稱3萬元是借款云云，然同案被告方雲鵬就交付3萬 元之原因，證稱：我是因為標「臺南市政府○○○○○管理科」 的工程才認識吳盈盈。在這件「○○區○○、○○○○等整修工程」 之前一年，只有承攬過吳盈盈承辦的一個工程。在「○○區○○ 、○○○○等整修工程」104年12月決標之後某日，應該沒有跨 過105年，地點是在市政府後面的○○路，我000-0000號藍色 貨車上面，當時我有開出去繞，在行進過程中交付3萬元給
吳盈盈，原因是業界有聽說吳盈盈會跟廠商拿些錢，第二也 是為了我標到的工程是否能比較順利進行，我跟吳盈盈說3 萬元來補貼他一下，她沒有回應，就收下來，之後我就送他 回去等語、當初是因為我們是小公司，現金流對我們很重要 ，工程完成後，他們的行政作業弄快一點的話，我們可以順 利請領到工程款，對小公司幫助很大。業界風聲很快，業界 有風聲說吳盈盈會拿點錢，金額是我們自己斟酌等語（偵一 卷第36頁、原審卷第214、220頁），同案被告方雲鵬經具結 後作證，顯無動機設詞攀誣，致其自身負有偽證罪責之可能 ；又參酌本案並無證據足認被告與同案被告方雲鵬有何嫌隙 或仇怨存在，益認同案被告方雲鵬無可能蓄意虛構事實誣陷 被告之理；再者同案被告方雲鵬上開所為有關「伊有交付被 告吳盈盈賄款3萬元」等證述之內容，除可作為被告收取賄 賂犯行之犯罪證據外，亦將使自身涉有行賄之罪嫌，衡情同 案被告方雲鵬尚無僅為誣指與其無何利害關係之被告為此等 不實陳述，以致其自身亦涉有行賄罪嫌之可能，更可認同案 被告方雲鵬上開證述之內容，係本於其親身經歷之事實無訛 ，同案被告方雲鵬證述其交付被告3萬元之緣由並非借貸， 而係行賄應屬可採。再者，基於被告與方雲鵬之交情，僅因 承包工程認識並無證據證明其等有無私交之程度，單以同案 被告方雲鵬標得被告負責發包之案件後，即在小客車上交付 3萬元，核以一般人立於被告2人之相同處境，均可察覺，顯 非如尋常往來。復2人僅有公務往來之無私交情誼，一般人 在提出金錢借貸之要約或決定是否承諾時，不僅在借貸目的 、返款期限，甚或擔保償債等情節，均會有明確相當之一致 合意，佐之同案被告方雲鵬另有證述：105年間被告吳盈盈 另有說他有急需20萬元，看我能不能借他20萬元，他說他一 定會還錢等語（偵一卷第38頁）。反之被告就上開3萬元， 並未明確約定還款等金錢借貸事項，更足認並非借貸，且不 符合一般正常往來之社會現實。雖事後被告有清償該筆款項 ，然係因同案被告方雲鵬向其長官歐豪逸提及被告收取3萬 元方才主動返還，此亦經同案被告方雲鵬證述在卷（偵一卷 第39頁），佐以被告之後返還3萬元時，同案被告方雲鵬曾 以電話向配偶莊麗淑陳稱「這3萬不是我們之前包給他的嗎 ？」，此有勘驗筆錄附卷足參（原審卷第172頁），均無法 為被告辯稱該3萬元係借款之有利認定。益證被告在收受賄 款3萬元之初，主觀上係具有為自己不法所有意圖甚明，故 尚難以事後還款為由，解免行為之初已成立之職務上行為收 受賄賂罪嫌。
⑵證人林玉茹於偵查中之證稱：伊為○○○○○科科長，被告吳盈盈
係○○○○○○等整修工程採購案之承辦人，負責設計、監造、確 認竣工、製作結算表及竣工圖等語（偵一卷第77至82頁）、 證人歐豪逸亦證稱：伊為○○○○○科一股股長，被告吳盈盈係○ ○○○○○等整修工程採購案之承辦人，負責設計、監造，我有 聽廠商反映過吳盈盈會藉由拖延簽辦的程序來刁難廠商等語 （偵一卷第233至239頁），證人林志穎證稱：伊為○○○○○科 代理科長，被告吳盈盈係○○○○○○等整修工程採購案之承辦人 ，工程採購之是否完工，由承辦人與廠商確認，逐一審查與 圖說是否一致，材質、規格也要核對，才會辦理驗收等語（ 偵一卷第275至281頁）。足證被告為○○○○○○等整修工程之承 辦人，得掌控驗收、核款進度。又被告在同案被告方雲鵬標 得伊承辦之工程後，旋即接受邀約，並在別人不易察覺的自 小貨車上，同案被告方雲鵬告以隱諱、試探性「補貼你一下 」言語並同時交付3萬元，倘被告有所疑義，定當有所詢問 ，為何要無端交付伊金錢，然其未再加以確認，旋即收下， 顯見當下2人對交付3萬元是與工程驗收、核款有關，應已達 成共識。參以一般智識正常之國民理解，公務員藉由驗收工 程而向廠商收取法規外費用或報酬，即屬對依法驗收之職務 上行為額外不法要求，既為不法要求即彰顯影響其裁量權之 行使而足以對公務員驗收結果之正確性產生質疑。是認同案 被告方雲鵬本案交付3萬元款項，與被告驗收職務行為間具 有一定之對價關係。
⑶是以，本案同案被告方雲鵬得標被告承辦之工程後，因聽聞 被告會刁難廠商，在擔心遭為難之情況下，特意邀約被告上 伊駕駛之自小貨車，於車上以隱諱、試探性口氣「補貼你一 下」，交付3萬元，對於上開偏離常軌之逸脫往來，依一般 社會常情判斷，被告顯可知悉是賄款無疑，且與其職務行為 間具有一定之對價關係。
⒋縱上，本件事證明確，堪予認定。
㈡論罪
⒈核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職 務收受賄賂罪。且收受所得在5萬元以下，審酌數額非鉅， 情節輕微，依貪污治罪條例第12條第1項等規定減輕其刑。 ⒉爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知身為工程採購人員， 竟不知廉潔自持、恪守本份，維護公務執行之純正，對於其 職務上之行為收受施工廠商賄賂，有害公務員之廉潔形象， 應予非難。兼衡其犯罪動機、目的、手段、情節，被告否認 收賄犯行之犯後態度，及其於原審自陳之學歷、及家庭經濟 狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑3年10月。並依貪污治 罪條例第17條，以及刑法第37條第2項所定1年以上10年以下
之禠奪公權期間之規定，宣告褫奪公權3年，以示懲儆。 ㈢被告收受之賄賂，為其實施不違背職務收受賄賂罪之犯罪所 得，然該等犯罪所得既交還同案被告方雲鵬，業經其等供述 在卷（原審卷第387頁），自無庸諭知沒收、追徵。 乙、公訴不受理部分
㈠公訴意旨略稱：被告吳盈盈私下有玩相機之興趣及習慣，在 收受上開3萬元賄款後食髓知味，竟另意圖為自己不法所有 ，基於利用職務上之機會詐取財物之犯意，於收受3萬元賄 款後至104年12月21日前某日白天上班時間，在○○○辦公室內 ，對同案被告方雲鵬佯稱：因工程所需及事後會請款支付等 理由，要求同案被告方雲鵬購買廠牌Canon、型號M3之相機 及專業鏡頭供其使用，使其陷於錯誤，應允購買，即指示不 知情之○○公司行政人員林幸慧，依被告指示之相機廠牌型號 進行採購，經詢價後林幸慧遂於104年12月21日，以○○公司 零用金支付訂金5000元，向○○○實業有限公司訂購價值8萬29 00元之廠牌Canon、型號M3之相機1台及專業鏡頭1顆，並於 同年12月25日以○○公司零用金支付尾款7萬7900元且取得該 相機及鏡頭。嗣林幸慧再依同案被告方雲鵬之指示，持上開 相機及鏡頭在臺南市○○區○○路與○○路口之統一超商前，交付 與被告。被告取得該相機及鏡頭，並未使用於公務，而供己 私用。因認被告係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用 職務上機會詐取財物罪嫌。
㈡同一案件經不起訴處分確定後，除有刑事訴訟法第260條明定 再行起訴之法定事由外，再行起訴者，應諭知不受理之判決 ，同法第303條第4款規定甚明。所謂同一案件，指同一訴訟 物體，即被告及犯罪事實均相同者而言，不以起訴或告訴時 所引用之法條或罪名為區分標準。經查：上開因被告擔任○○ ○於104年12月間，擔任「○○區○○、○○○○等整修工程」承辦人 ，於104年12月8日起至同年月21日止期間內之某時白天上班 時間，在○○○辦公室內，向方雲鵬索討廠牌Canon、型號M3之 相機及專業鏡頭，同案被告方雲鵬指示不知情之○○公司行政 人員即林幸慧，依被告指示之相機廠牌型號進行採購，經詢 價後林幸慧遂於104年12月21日，以○○公司零用金支付訂金5 000元，向○○○實業有限公司訂購價值8萬2900元之廠牌Canon 、型號M3之相機1台及專業鏡頭1顆，並於同年12月25日以○○ 公司零用金支付尾款7萬7900元且取得該相機及鏡頭。嗣林 幸慧再依同案被告方雲鵬之指示，持上開相機及鏡頭至臺南 市○○區○○路與○○路口之統一超商前，交付與被告，經臺灣臺 南地方檢察署以與本案起訴相同案號為不起訴處分確定。檢 察官前開不起訴處分之法條及罪名，認被告涉犯貪污治罪條
例第5條第1項第3款之行求收受賄賂罪嫌（另被告方雲鵬涉 有貪污治罪條例第11條第2項、第4項之對公務員不違背職務 行為交付賄賂罪嫌），上開不起訴處分被告吳盈盈及犯罪事 實均相同，為同一訴訟物體，即為同一案件，是本件檢察官 重行起訴是否合乎起訴之法律程式，應審究有無刑事訴訟法 第260條第1款規定之發現新事實或新證據（本件並無刑事訴 訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款、第5款所定得為再 審原因之情形，略述）。
㈢次按不起訴處分已確定之案件，非發現新事實新證據不得對 於同一案件再行起訴，所謂新事實或新證據者，祇須以前未 經發現且足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以其確能證明犯 罪為必要，最高法院81年度台上字第1644號判決意旨參照。 本件檢察官於109年8月1日同日為起訴及不起訴處分偵結處 分，並將全案調查之證據移送本院，此有起訴書及不起訴處 分書及本案全卷附卷足參，是兩案之證據全然一致，本案起 訴部分並無以前未經發現之新事實或新證據，既不起訴處分 後，無所謂之新事實或新證據，自與刑事訴訟法第260條第1 款之規定不符。
㈣又按刑事訴訟法第267條有關檢察官就犯罪事實之一部起訴者 ，其效力及於全部之規定，是為學說所稱之起訴（或公訴） 不可分原則。惟公訴不可分原則僅限於實質上一罪及裁判上 一罪，在訴訟法上係一個訴訟客體，無從割裂，故其一部分 犯罪事實，經檢察官不起訴處分確定後，檢察官再就全部犯 罪事實提起公訴，法院應予以審理而為實體判決。是本件檢 察官因被告擔任「○○區○○、○○○○等整修工程」承辦人，向方 雲鵬收取委由林幸慧交付廠牌Canon、型號M3之相機及專業 鏡頭之事實，不起訴處分後再為起訴，倘法院審理結果認， 起訴之索賄3萬元之事實（即前述本院認定有罪部分之事實 ）與經不起訴處分之事實（即取得相機、鏡頭部分），有實 質上一罪及裁判上一罪，法院應予以審理而為實體判決，反 之，如係數罪，並非實質上一罪或裁判上一罪之關係，即無 起訴不可分原則之適用。本案起訴書第9頁，認被告所為， 關於收取3萬元、收取相機、鏡頭部分，分別認為係犯貪污 治罪條例第5條第1項第2款、第3款之利用職務上機會詐取財 物及職務上行為收受賄賂等罪嫌。被告所為上開2罪間，犯 意各別，行為互殊，罪名有異，請予分論併罰（詳見起訴書 ）。是起訴書已明白認定2罪為數罪關係，且依起訴書所載 之犯罪事實，被告是在收受上開3萬元賄款後食髓知味，才 另基於意圖為自己不法所有，利用職務上之機會詐取財物之 犯意，向方雲鵬詐取相機、鏡頭，亦即不起訴處分涉及之事
實，顯然於索賄3萬元以後，再另起犯意。況於審理時期， 方雲鵬一再表示伊是因為受被告之詐騙，以為可以請款，才 會購買相機交付，並非基於行賄之意思交付（原審卷第66至 67、124、190、366頁），即亦無從認起訴索賄3萬元之部分 ，與經不起訴處分後，再起訴之收取相機、鏡頭，有接續犯 等之實質上一罪或裁判上一罪，有起訴不可分原則之適用而 為實體審理。
㈤綜上所述，被告上開犯行因無起訴效力不可分原則之適用， 檢察官亦未提出新事實或新證據，以證明被告之犯罪嫌疑， 是其重行起訴之行為，核與刑事訴訟法第260條第1款之規定 不符，是其重行起訴與起訴之法律程式有違，揆諸前開說明 ，應依刑事訴訟法第303條第4款規定對被告此部分公訴意旨 諭知公訴不受理判決。
三、被告吳盈盈上訴否認上開一、㈠項公訴意旨所示之犯罪事實 。檢察官上訴意旨略以：起訴書犯罪事實一、㈡部分，法務 部廉政署移送意旨認應成立貪污治罪條例第5條第1項第3款 之行求收受賄賂罪（下稱甲罪），檢察官於偵查終結時，認 不成立甲罪、應成立同條例第5條第1項第2款之利用職務上 機會詐取財物罪（下稱乙罪），遂於109年8月1日以107年度 偵字第15562號、108年度偵字第19731號，同時就甲罪為不 起訴、就乙罪提起公訴。惟按刑事訴訟法第267條有關檢察 官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部之規定，是為 學說所稱之起訴不可分原則，而實質上一罪及裁判上一罪， 在訴訟法上係一個訴訟客體，無從割裂，故其一部分犯罪事 實，經檢察官不起訴處分確定後，檢察官再就全部犯罪事實 提起公訴。經法院審理結果，認曾經不起訴處分部分與其他 部分均屬有罪，且二罪間確具有實質上一罪或裁判上一罪關 係時，依上開起訴不可分原則，其起訴之效力自及於曾經檢 察官不起訴處分確定部分，法院應就全部犯罪事實予以審判 ，而檢察官前所為之不起訴處分應認具有無效之原因，不生 效力，無確定力之可言（最高法院43年台上字第690號判例 、101年度台上字第2449號判決意旨參照）。查本案檢察官 同時就甲罪為不起訴、就乙罪提起公訴，兩者實為同一案件 ，乙罪起訴書業於109年8月7日公告而對外生效；甲罪不起 訴處分經檢察官依職權送請再議，嗣經臺灣高等檢察署臺南 檢察分署於109年8月21日以109年度上職議字第3795號駁回 再議。揆諸上開判例及判決意旨，應認甲罪不起訴處分具有 無效之原因，不生效力，無確定力之可言等語。四、按刑事訴訟法第303條第4款所謂曾為不起訴處分，而違背同 法第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，係指
該不起訴處分「已確定者」而言。復按在再議期間內，經聲 請再議或依職權送請再議，經認為有理由者，不起訴處分並 未確定；而經認為原處分並無不當，應予維持，依刑事訴訟 法第258條前段為駁回之處分，於高等檢察署（或檢察分署 ）為上開駁回處分時，原不起訴處分始告確定。又檢察官所 為不起訴處分，具有無效原因者，並無確定力可言。五、經查：
㈠起訴書犯罪事實一、㈡部分，法務部廉政署移送意旨認被告吳 盈盈係涉犯甲罪（即貪污治罪條例第5條第1項第3款之行求 收受賄賂罪嫌），檢察官於偵查終結時，認移送事實不成立 甲罪、應成立乙罪（即同條例第5條第1項第2款之利用職務 上機會詐取財物罪嫌），遂於109年8月1日以107年度偵字第 15562號、108年度偵字第19731號，同時就甲罪為不起訴處 分、就乙罪提起公訴，此有不起訴處分書及起訴書各1份在 卷可稽（見本院卷第55至64、79至87頁）。 ㈡本案檢察官同時就甲罪為不起訴、就乙罪提起公訴，惟兩者 之基本事實相同，實為同一案件，乙罪起訴書業於109年8月 7日公告而對外生效；甲罪不起訴處分經檢察官依職權送請 再議，嗣經臺灣高等檢察署臺南檢察分署於109年8月21日以 109年度上職議字第3795號駁回再議，此亦有臺灣高等檢察 署臺南檢察分署處分書1份附卷足憑（見本院卷第89頁）， 足認於檢察官就乙罪提起公訴時，甲罪之不起訴處分因仍依 職權送請再議中，而尚未確定，是檢察官就乙罪提起公訴， 依法有起訴之效力，並未違背刑事訴訟法第260條、第303條 第4款之規定，法院自應就乙罪之公訴加以審理。乙罪之公 訴既然合法有效，則同一事實之甲罪即不得為不起訴之處分 ，檢察官就甲罪誤為不起訴之處分，縱事後依職權送請再議 ，由臺灣高等檢察署臺南檢察分署為駁回之處分，該針對甲 罪之不起訴處分，仍具有無效之原因，而不生效力，無確定 力可言。
六、原審未查，認前開檢察官起訴違反刑事訴訟法第260條之規 定，依刑事訴訟法第303條第4款為不受理判決之諭知，自有 未當。檢察官上訴意旨就此指摘原判決不當，為有理由；又 起訴書犯罪事實一、㈡部分，公訴意旨認被告係涉犯貪污治 罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌， 惟被告於廉政署詢問時供稱：「（你有無向方雲鵬索討相機 ？）相機是我拜託方雲鵬購買的，我有給他錢。（妳如何請 方雲鵬購買相機？）因為我有在玩相機，所以我跟方雲鵬說 購買來的相機是要作為拍風景及外出遊玩拍照之用。（購買 相機，有無包含機身及鏡頭？）有，我是跟方雲鵬說要買機
身及鏡頭。（為何特別指明Canon M3？）因為是自己要用的 ，所以就會指定特有的廠牌及型號。」等語（見107年度廉 查南字第10號卷一第13頁）；於檢察官訊問時亦供述：「（ 你當時用什麼理由開口請方雲鵬提供相機給你？）我跟他說 我要拍照，是拍風景照用的。（這個相機是要個人使用，不 是用在公務？）是的，不然我幹嘛還他錢。（既然沒有那麼 多錢，就不要買，為何硬要請廠商幫你買？）這是我不對的 地方。（你第二次交7萬元給林幸慧是用什麼包裝?）牛皮紙 袋，而不是提袋。」等語（見臺灣臺南地方檢察署107年度 偵字第15562號第11至12頁）。參之證人方雲鵬於檢察官偵 查中亦具結證稱：「（你上開所述吳盈盈跟你要相機的過程 ？）時間我忘了，她跟我約在市府見面，應該在市府的周圍 ，但不確定在哪裡，至於這次是否如同前述她上我的車，我 真的忘了，見面之後她就跟我說她要某種廠牌、型號的相機 ，當時她說她只要相機，不要鏡頭，但沒有說要相機的理由 ，我當時心裡想，有些建築師他們設計時，會將一些筆電、 手機等設計在合約裡，所以我認為她是要工程使用，因此當 下我有答應。」等語（見臺灣臺南地方檢察署107年度偵字 第15562號第29頁，證人方雲鵬於廉政署詢問時亦為相同之 陳述，見107年度廉查南字第10號卷一第91頁）。上開證人 方雲鵬之證詞與被告之供述均表示被告於向證人方雲鵬索討 相機時，並未表明要相機之理由，是證人方雲鵬雖於檢察官 之後的偵查中及原審審理時具結證述被告向其要本件相機時 ，有說是工程上要用，並表示相機的款項會請款給被告等詞 ，因證人方雲鵬此部分之證詞前後不一，已難遽予採信。參 之證人方雲鵬於廉政署接受詢問時亦具體表明：「（即使吳 盈盈向你索要的相機及鏡頭，是供她私人使用，你是否仍會 提供？原因為何？）會。因為她是我們公司得標案件的承辦 人，我會擔心履約、驗收及請款過程中被她刁難。」等語（ 見臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第15562號第358頁）， 顯見證人方雲鵬提供本件之相機及鏡頭與被告，主要係為了 確保其所承包之工程於施工、驗收及請款過程中，不會遭受 被告刁難，此與其先前給付本件3萬元賄款與被告，係基於 同一目的，據此似難認證人方雲鵬係受被告之詐騙，致陷於 錯誤，而給付本件之相機及鏡頭與被告，被告此部分所涉之 罪嫌，究係公訴意旨所指之利用職務上機會詐取財物罪嫌？ 抑或涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之職務上行為收受 賄賂罪嫌？非無調查研求之餘地；若被告此部分行為係涉犯 職務上行為收受賄賂罪嫌，按貪污治罪條例規定對於違背職 務之行為或對於職務上之行為，要求（行求）、期約、收受
（交付）賄賂或其他不正利益之犯罪（同條第4條第1項第5 款、第5條第1項第3款、第11條第1項、第3項），如行為人 基於單一犯意，以實現同一個犯罪目的（違背職務上之行為 或職務上之行為），先後數次要求（行求）、期約或收受（ 交付）賄賂或不正利益之行為（例如前金、後謝等），均係 侵害同一國家法益，在刑法評價上，其先後數次舉動僅為全 部犯罪行為之一部，應依接續犯理論，合為包括的一罪予以 評價，較為合理（最高法院97年度台上字第4079號判決意旨 參照）。被告先後收受起訴書犯罪事實一、㈠所示之3萬元賄 賂及犯罪事實一、㈡所示之相機及鏡頭，其時間、地點雖有 不同，然同案被告方雲鵬交付賄賂係基於希求被告承辦系爭 工程期間之不予刁難、履約順利，則被告職務上就該系爭工 程相關公文儘速處理、不予刁難之行為當認係屬同一，同案 被告方雲鵬主觀上應係本於同一犯意交付賄賂，被告主觀上 亦係本於同一犯意收受賄賂，是被告雖先後2次收受賄賂， 但該等賄賂均係基於被告同一職務上行為所分次交付、收受 者，僅侵害同一國家法益，應屬同一交付、收受賄賂及不正 利益之數個舉動，為實質上一罪之部分行為，應均論以接續 犯之包括一罪（另參照最高法院86年度台上字第3699號判決 意旨）。原判決就起訴書犯罪事實一、㈡部分諭知被告公訴 不受理，尚有未洽，已如前述；原判決並未就起訴書犯罪事 實一、㈡部分於實體上認定被告犯行之存否，而起訴書犯罪 事實一、㈠㈡部分若均成立犯罪，似成立接續犯之裁判上一罪 關係，亦經敘明如上，為顧及被告之審級利益及檢察官公訴 權益之正當行使，爰將原判決關於被告部分全部撤銷發回原 審法院更為適法裁判，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
本案經檢察官柯博齡提起公訴，檢察官洪欣昇提起上訴。中 華 民 國 110 年 6 月 23 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 黃裕堯
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許雅華中 華 民 國 110 年 6 月 23 日
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