臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第254號
上 訴 人
即 被 告 陳育正
指定辯護人 賴盈志律師（義務律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方
法院109年度訴字第284號中華民國109年11月12日第一審判決（
起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第1420號、第1991
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳育正明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。竟基於販賣 第二級毒品以營利之犯意，以其持用門號0000000000號行動 電話作為聯絡販賣毒品之工具，於民國109年1月3日1時22分 許、16時51分許，由林于荏持0000000000號行動電話，與陳 育正所持用上開行動電話聯繫後，再由陳育正於同日17時許 ，在雲林縣○○市○○路000號租屋處，將甲基安非他命1包販賣 予林于荏，並得款新臺幣（下同）1,000元。嗣經警依法對 陳育正上開行動電話實施通訊監察，並於109年2月19日15時 許，依法搜索上開租屋處，扣得行動電話（三星廠牌，含門 號0000000000號SIM卡1張）1支，始查知上情。二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮暨彰化縣警察局彰化分 局報請該署檢察官後偵查起訴。
理 由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案所引用之相關證據資 料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱
無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證 據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各 經檢察官、被告陳育正及辯護人表示意見，當事人已知上述 證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院 卷第335-337、351頁），而本院審酌上開證據資料製作時之 情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前開事實，業據被告坦承不諱（臺灣雲林地方檢察署109年 度偵字第1420號卷《下稱偵卷》第81、87頁、原審卷第446頁 、本院卷第355頁），並有如下證據可資證明： ㈠證人即購毒者林于荏於警詢、偵查時（臺灣雲林地方檢察署1 08年度他字第2026號卷《下稱他卷》第53-54頁、偵卷第99-10 0頁）之證詞。
㈡臺灣雲林地方法院108年度聲監續字第546號、109年度聲監續 字第28、109號通訊監察書暨電話附表各1份（警卷第21-23 頁）、被告所持用門號0000000000號之通訊監察譯文1份（ 警卷第24-26頁）、被告之臺灣雲林地方法院109年度聲搜字 第82號搜索票、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據、行動通訊裝置自願提供同意書 各1份（警卷第27-31頁）、林于荏之勘察採證同意書、雲林 縣警察局斗六分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表各1 份（他卷第77-83頁）附卷可稽。
㈢行動電話（三星廠牌，含門號0000000000號SIM卡1張）1支， 扣案可證。
二、依上所述，被告上開任意性自白，核與卷內之積極證據相符 ，堪信為真實。又被告於原審時供稱：我賣毒品給林于荏是 賺施用的量等語（原審卷第455頁），自堪認定被告從中獲 取利潤，確有藉此以營利之意圖，至為灼然。從而，本案事 證明確，被告上開販賣第二級毒品之犯行，堪以認定，應依 法論科。
參、論罪科刑：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項 業於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月後即109年7 月15日生效施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規 定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年 以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後 規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」， 經比較新舊法結果，修正後之法定刑較修正前提高。又修正
前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定 ：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，就偵審自白減輕其刑規定經比較結果，新法增加 『歷次』審判中均自白之條件，是以修正前毒品危害防制條例 第17條第2項規定較有利於被告。依刑法第2條第1項前段之 規定，本件自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2項之規定論處，並適用較有利於被告之修正前毒品危 害防制條例第17條第2項規定。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前，持有第二級毒品 之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。三、刑之加重、減輕：
㈠依司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不 分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件 之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個 案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前 ，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量 是否加重最低本刑（最高法院108年度台上字第2312號、第2 361號判決意旨參照）。依此，該解釋係指個案應量處最低 法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院 應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度 台上字第338號判決意旨參照）。查被告前因竊盜等案件， 經本院以106年度聲字第161號裁定應執行有期徒刑3年6 月 確定，於108年6月6日假釋付保護管束，並於108年8月23日 假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表可按，其受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告前有竊盜等前科紀 錄，理應產生警惕作用，惟其仍再犯本件販賣第二級毒品犯 行，顯見前案之徒刑對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之 反應力顯然薄弱，且被告並無司法院釋字第775號解釋意旨 所指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條減輕其 刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，則就 其所犯上開之罪，除販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分 不得加重外，餘仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。從 而，辯護人為被告辯護稱：被告前案所犯竊盜等罪與本案罪 質顯不相當，原審論以被告依刑法第47條第1項規定加重其 刑，似嫌過重云云，應屬無據。
㈡按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告
就上開販賣第二級毒品犯行，已於偵查、審理時均自白犯行 ，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕 其刑，並依法先加（法定刑為無期徒刑部分不得加重）後減 之。
㈢本件並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用： ⒈按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其 刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法 目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而 言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為 提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能 就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚 不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑（最高法院107年度 台上字第1916號判決意旨參照）。
⒉被告於警詢時供述毒品來源為綽號「心美」之謝欣玫，並提 供謝欣玫所持用之行動電話門號，經警依法實施通訊監察， 因而查獲謝欣玫涉嫌販賣第一級毒品「海洛因」，並經檢察 官對謝欣玫所涉販賣第一級毒品犯嫌提起公訴等情，有臺灣 雲林地方檢察署110年3月22日雲檢原清109偵1420字第11090 07968號函1份、彰化縣警察局彰化分局110年3月11日彰警分 偵字第1100011870號函暨所附員警職務報告、臺灣雲林地方 檢察署109年度偵字第4977號起訴書及相關偵查資料1份（本 院卷第185-263頁）可按，固然有因被告供出而查獲謝欣玫 販賣毒品之情形。然查，被告所稱毒品來源係謝欣玫之毒品 為第一級毒品「海洛因」，與本件被告販賣第二級毒品「甲 基安非他命」無關，揆諸上揭說明，被告持以犯本件之第二 級毒品甲基安非他命，既非源自於謝欣玫，自無毒品危害防 制條例第17條第1項減輕其刑之適用。
㈣辯護人雖辯護稱：被告獲利甚微，犯罪情節尚非重大，其惡 性與大量走私進口或長期販賣毒品之毒販有重大差異，請依 刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按刑之量定，為求個案裁 判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使 ，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀 ，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均 衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之酌 量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同 情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重 者，始有其適用。查被告為圖一己私利，販賣第二級毒品予 他人，所為係戕害國民身心健康之行為，實屬不該。又修正 前毒品危害防制條例第4條第2項規定，販賣第二級毒品之法 定最低本刑為七年以上有期徒刑（得併科罰金），而被告所
犯上開販賣第二級毒品犯行，已依修正前毒品危害防制條例 第17條第2項之規定予以減輕其刑，則其所犯上開販賣第二 級毒品罪經減刑之後，已難認有何「情輕法重」之情事。從 而，其與刑法第59條所規定之要件，已有不符，自無再依該 條酌減其刑之適用。是辯護人辯護稱：請再依刑法第59條規 定酌減刑度云云，尚難採憑。
肆、原審以被告上開販賣第二級毒品犯行，罪證明確，因而適用 毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（ 修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、 第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌 ：被告正值壯年，思慮成熟，卻不思遵循法紀，為謀一己私 利，販賣甲基安非他命予他人，實助長毒品氾濫之風，亦戕 害施用者之身心健康，對於社會整體治安造成相當程度之潛 在危害。惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳。兼衡被告販 賣甲基安非他命之次數僅有1次，交易金額為1,000 元，對 象為1人，是被告販賣之數量，相較於大盤、中盤毒販，尚 屬有別，散播範圍有限，整體犯罪情節非謂嚴重。暨被告自 陳高職畢業之智識程度，未婚無子女，從事油漆工，月入約 4至5萬元等一切情狀，量處被告有期徒刑三年九月。復說明 ：扣案三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張），係被告所有供本件販賣毒品所用之物，應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。未扣案販賣毒品 之犯罪所得1,000元，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒 收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。本院審核原審認事用法俱無不合 ，並原審判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既 未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違 法之情形，故本院認原審所量處之刑，亦屬允當。被告上訴 意旨先以供出上手應依毒品危害防制條例第17條第1項規定 減刑，再以累犯加重其刑不當，原判決量刑過重，並請求依 刑法第59條規定減輕其刑，指摘原判決不當，為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李文潔提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 6 月 10 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝麗首 中 華 民 國 110 年 6 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。